涉嫌生产、销售伪劣产品罪刑事辩护词

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》及《中华人民共和国律师法》的规定，北京盈科（成都）律师事务所接受本案被告人岳某的妻子的委托，指派王思安律师担任岳某涉嫌生产、销售伪劣产品罪一案的一审辩护人，依法出庭参加诉讼，辩护人通过会见被告人、认真听取庭审核实的证据，结合相关法律法规规定，提出如下辩护意见，供合议庭参考：

一、公诉机关据以指控岳某实施了给肉牛注水的犯罪行为的证据不足

公诉人用于支撑其观点的证据有3类：1、本案共同被告王X祥的供述，尤其是2013年11月20日的供述；2、证人王某明的证言；3、牛肉鲜销商的证言，但是这3类证据都不能充分准确地证明岳某涉嫌犯罪，理由如下：

（一）被告人王X祥的证言前后矛盾

1、王X祥向公安机关及公诉机关做了5次左右的供述，在2013年11月20日前均未指认岳某知晓被屠宰的牛有注水的情况，只有2013年11月20日的供述指认岳某知晓注水一事。在此提请合议庭注意：（1）王X祥的这次指认是在取保候审前作出的，王X祥的身体状况（肝癌）决定其必须要就医，否则有可能死在看守所，而公安机关在王X祥作出这一指认后迅速为其办理了取保候审，且在没有提供保证人或缴纳保证金的情况下。（2）王X祥是本案最重要的被告人，根据公诉人的指控，他为所有的被告人提供注水行为，没有这一关键的被告人，就不会完成注水的行为，也就不能完成犯罪活动，那么他的“证言”的真实性就应该严格结合其他证据加以判断。

2、根据庭审中公诉人出示的王X祥的笔录，辩护人认为王X祥根本未对几份笔录进行核对，办案人员也没有将笔录向其宣读，诸如很明显的笔误都没有发现，如几次将“杀牛”写成“杀人”。

（二）王X明的证言应谨慎采纳

1、王X明与本案的处理有法律上的利害关系。如果本案属于单位犯罪，那么就应该由法定代表人王X明承担刑事责任，如果本案不属于单位犯罪，那么王X明在明知张某等人生产、销售伪劣产品的情况下，为其提供生产、经营场地，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条的规定，应当按照生产、销售伪劣产品的共犯论处，鉴于这种特殊的身份，其证言的真实性值得考究，对这类证人的证言不能轻易采信。

2、王X明的证言不能与其他证据相互印证。作为唯一一位目击证人，王X明陈述每一个车间都对牛注水，但是没有其他证据能够予以印证，包括在屠宰场收费的人员都不能予以证实，而且该证言与LZ市商务局布设的监控不能吻合。从公诉机关提供的监控记录可以看出，岳某所在的一车间从4月1日至6月23日近3个月的的记录中，摄像头被人为移动的情形只出现了8次，其他时间摄像头均是正常状态，但没有相关的视频资料予以印证。还要提请合议庭注意的一点就是：王X明与张某均为美宁清真食品公司的股东，双方为姜家拐定点屠宰场搬迁事宜发生分歧，其证言指向非常明确，做出了对张某极为不利的证言，这一证据请合议庭充分注意。

（三）牛肉鲜销商的证言存在瑕疵

1、 公安机关对牛肉鲜销商的证言收集程序不符合刑事诉讼法及公安机关办案规程，在不适当的地点对证人进行了讯问。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第205条之规定:“询问证人、被害人，可以在现场进行，也可以到证人、被害人所在单位、住处或者证人、被害人提出的地点进行。在必要的时候，可以通知证人、被害人到公安机关提供证言。询问证人、被害人应当个别进行。”本案中，侦查机关在收集证人证言时，均在茶楼集中进行，这明显违背相关规定。

2、根据《中华人民共和国刑法》以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，牛肉鲜销商明知其销售的牛肉系注水牛肉而予以销售，明显同样涉嫌销售伪劣产品罪，本案的处理结果与其有法律上的利害关系，其证言同样应当结合其他的证据加以综合判断。

3、牛肉鲜销商的证言不能代替鉴定结论。他们仅仅通过感官上的判断，认为该牛肉可能存在注水的情况，但是根据牛羊等畜禽产品的屠宰规定以及操作流程，在宰杀过程中不可避免的会有喂水、冲洗血污、内脏等行为，这些都会影响牛肉鲜销商的判断，但是否肉产品水分含量超标，必须经过有资质的鉴定机构鉴定方可做出准确地判断。

结合以上的几个方面，辩护人认为公诉机关指控岳某实施或指使王X祥给牛注水的行为证据严重不足，不能认定。

二、公诉机关根本未能举证证明销售给牛肉鲜销商的牛肉属于伪劣商品、产品

辩护人充分注意到，在整个庭审过程中，公诉人均没有向法庭出示本案争议的牛肉系伪劣产品的证据。根据《中华人民共和国刑法》第140条的规定，生产、销售伪劣产品罪的构成要件之一就是生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，对于这几种行为的认定，2001 年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《伪劣商品犯罪司法解释》)规定均予以明确界定：

1、在产品中“掺杂、掺假”,是指在产品中掺入杂质或者异物,致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求,降低、失去应有使用性能的行为。这一解释应从以下几个方面来界定。

（1）从质的方面来界定,所谓“掺杂”,是指在产品中掺入本产品一般情况下所含有的非本产品组成成份的物质。这个“杂”与我们常常讲的“含杂率”中的“杂”同义,也即杂质。所谓“掺假”,是指在产品中掺入本产品一般情况下不含有的非本产品物质,即异物。“杂”和“假”与原产品不是同种物质,也非同质,这是二者的共同之处。二者的不同之处在于:

其一，“杂”是原产品在一般情况下所含有的,而“假”却不是如此。这是因为,产品在生产、加工过程中必然与环境中的物质相接触,不可避免地含有其他物质,这“其他物质”就是“杂”。如小麦中含有草籽、砂粒、尘土等。

其二，“杂”与原产品在外形、颜色上在一般情况下差别很大,而“假”则恰恰相反。不法生产者、销售者正是利用“杂”是原产品一般情况下所含有的、“假”与原产品在外观上相同或相似的特点来欺骗消费者的。例如,某甲在20 吨磷肥中掺入10 吨同磷肥一样颜色的泥土,将磷肥和泥土搅拌混合后,分成25 公斤一袋,运往市场出售。某甲的行为就是掺假行为。泥土不是磷肥在一般情况下所含有的物质,它不属于“杂”,某甲正是利用“假”与真产品的外观相似性来欺骗消费者的。

（2）从量的方面来界定,“掺杂”、“掺假”必须达到致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求,降低、失去应有使用性能。也即“掺杂”、“掺假”的量要达到两个条件:一是致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示的质量标准规定的质量要求;二是降低、失去应有的使用性能。如果虽然不符合国家法律、法规,但没有降低、失去应有的使用性能,也不能视为“掺杂”、“掺假”。这里边所讲的是指“掺杂”、“掺假”的物品失去了它的本来性能,降低了、失去了它的本来性能。举一个让大家明白这个意思的例子：在一麻袋的大米里掺一小捏沙子或者说一把沙子,这个大米能不能吃? 能吃,性能没有失去,那么就不能把这一袋大米叫做伪劣产品,就这个意思。但是你要是掺进去了一斤两斤沙子这肯定就是伪劣产品,因为没法吃了,淘洗不干净了。本案恰恰就属于这样的范畴，必须要界定注入的水分是否超过了法定的标准，超过则属于伪劣产品，否则就在允许范围内。

（3）从程度方面来界定，“掺杂”“掺假”的程度问题,即“杂”、“假”与产品总量的比例。按照司法解释,这个“度”,即这个比例,就是达到使产品降低、失去使用性能。“失去使用性能”容易把握,可“降低使用性能”就不好把握。例如行为人在1000 斤农药中掺入20 斤水,农药的使用性能降低了,掺入100 斤水,农药的使用性能降低了,但降低的程度显然不一样。是不是凡是产品的使用性能降低都视为刑法意义上的“掺杂”、“掺假”? 我们认为,不能这样,应该以“产品的使用性能明显降低”为标准。

2、“以假充真”,就是以假的产品冒充真的产品,也就是以此物冒充彼物。以假充真与掺假的区别在于:前者全部是假的,而后者仅仅部分是假的。例如,在桐油中掺入柴油,是掺假行为;而如果把柴油当着桐油来销售,就是以假充真的行为。“两高”的《伪劣商品司法解释》规定“ ‘以假充真’,是指以不具有某种性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。”

3、“以次充好”,是指以同种但品质较差的合格产品冒充品质较好的合格产品或者以同种但品质较差的不合格产品冒充品质较好的不合格或合格产品。“两高”的《伪劣商品司法解释》规定“‘以次充好’,是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品,或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。”这一解释就强调了产品的等级的不同,而不是产品合格与否。

4、“以不合格产品冒充合格产品”,是指以同种但不符合特定要求和标准的产品冒充符合该特定要求和标准的同种产品。“两高”的《伪劣商品司法解释》规定,“‘不合格产品’,是指不符合《产品质量法》第26 条第2 款规定的质量要求的产品。”我国《产品质量法》第26 条规定:“产品质量应当符合下列要求:(1) 不存在危及人身、财产安全的不合理的危险,有保障人体健康,人身、财产安全的国家标准、行业标准的,应当符合该标准; (2) 具备产品应当具备的使用性能,但是,对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外; (3) 符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准,符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况”。根据《标准化法》第6 条的规定,标准可分国家标准、行业标准、地方标准和企业标准。国家标准和行业性标准可分强制性标准和推荐性标准。所谓强制性标准,是指保障人体健康,人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准。其他标准是推荐性标准,由企业自愿采用;地方标准在本行政区域内是强制性标准;企业标准是企业自己规定的产品质量标准。企业标准在本企业范围内是强制性标准。另外,若无国家标准、行业标准、企业标准的情况下,按照社会通行的标准来衡量。

综合以上“两高”的司法解释，对于伪劣产品的认定均具有明确的界定方法，而不能以公诉人或者所谓的牛肉鲜销商的判断或者感官判断作为依据。

同时《伪劣商品司法解释》第1 条第5 款明确规定:“对本条规定的上述行为难以确定的,应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。”根据《产品质量监督试行办法》的规定,负责产品质量鉴定工作的,一般是各级标准化管理机构。但一些特殊商品则是由特定检验机构进行质量鉴定。如根据《药品管理法》的规定,负责药品鉴定工作的,是各级药品检验机构;根据《食品卫生法》的规定,负责食品鉴定工作的,是各级食品卫生检验机构。而鉴定的依据就是《畜禽肉水分限量》强制性国家标准（修订稿）GB18394,其明确规定：“对于牛肉的水分限量为 ≤ 76.5，具体的检测方法通常为1、热干燥法：① 常压干燥法（此法用的广泛）；② 真空干燥法（有的样品加热分解时用）；③ 红外线干燥法（此法用的广泛）；④ 真空器干燥法（干燥剂法）；2、蒸馏法3、卡尔费休法4、水分活度AW的测定。”【详见附件：《畜禽肉水分限量》强制性国家标准（修订稿）】。但遗憾的是本案中公诉人未能举示任何被告人所生产、销售的牛肉系伪劣产品的证据，包括物证或鉴定结论。公诉人在庭审中辩称的牛肉鲜销商可以根据其卖肉的经验判断是否是注水牛肉这一提法更为荒谬，严肃的司法行为怎么能够仅仅凭同样具有涉嫌销售伪劣商品罪的牛肉鲜销商的感官上的粗浅判断就予以认定？司法鉴定权怎么能够让渡给牛肉鲜销商？

三、公诉机关指控众被告人涉嫌犯罪的销售金额的界定，事实不清、证据不足

虽然辩护人已经充分阐述公诉人对于指控岳某犯生产销售伪劣产品罪的事实证据严重不足，但同时也有必要阐述一下关于指控的销售金额的问题：

1、公诉人将各个车间肉牛入场检疫头数作为注水牛的头数，辩护人认为这一说法根本不符合法律逻辑，至少存在以下两个问题：

（1）、肉牛入场检疫头数是否等于宰杀头数（各被告人均指出存有外销牛的情况）？

（2）、宰杀的牛是否都是注水牛（各被告人均指出如有弱牛、病牛、小牛则不会也不敢注水）？

试问公诉人如何排除这些可能，作出唯一的确认？公诉人如此做法势必陷入一个怪圈，犯下一个低级的逻辑错误，那就是一次注水就等同于或可判定为每一次注水，该屠宰场的一头牛被注水就等同于每一头牛被注水，该屠宰场一个车间给牛注水就等同于每个车间都给牛注水！让辩护人不禁想起一部经典影片中一个人做过一次贼，他一辈子都是贼的这样的逻辑判断！

2、根据公诉人向法庭提供的证据第七卷中，《LZ市美宁清真食品牛定点屠宰场各车间屠宰时间及数量表》，辩护人认真审阅后，可以清晰地反映出：从2013年4月1日至2013年6月23日近3个月时间内，我们的当事人岳某所在的一车间只有8次移动摄像头的情况，按照公诉方陈述的作案手法，即犯罪嫌疑人王X祥等人将监控摄像头移动对墙，然后对牛注水，实施犯罪行为，这一点显然不符合。那么是否可以推定凡是没有移动摄像头的时间段，各被告就没有实施注水行为呢？那么这些时间段的宰杀牛的头数（135头）是否应该扣除呢(该数量表上能清晰地反映出每天的屠宰头数)？

3、辩护人认为侦查机关在侦查过程中，严重失职，致使本案事实不清，证据不足：从庭审中公诉人举示的立案文书可以看出，此案在2013年6月14日就已经立案，但是迟至2013年10月底都没有采取任何的措施，也没有提取任何有关伪劣产品的物证，这种怠于行使侦查权的行为，直接导致无法对涉案牛肉是否属于伪劣产品作出判断及鉴定，对于涉案牛肉数量也无法作出准确地判定，而且给LZ市人民的身体健康权造成了一定影响！

4、公诉人还做出了一个大胆的推断，那就是按照所谓的平均数来确定每头牛的出肉量，从而推断每位被告人涉嫌生产、销售注水牛肉的金额。辩护人觉得十分吃惊，难道严谨的司法程序也允许大胆的推断？每一头牛的体重肯定不会相同，即使体重相同，其出肉量也不会相同，公诉人是凭借什么作出这样的判断呢？难道又仅仅依靠牛肉鲜销商的判断吗？这样主观臆断，这样草率地对被告人定罪量刑，怎么能让被告人认罪服判呢？

综上所述，辩护人认为：公诉机关据以指控我们的当事人犯有生产、销售伪劣产品罪的证据严重不足，尤其是证明LZ市美宁清真食品公司各车间生产的牛肉属于伪劣产品的证据缺失，无法形成有效的证据链证明众被告人的行为符合《中华人民共和国刑法》第140条所规定的生产、销售伪劣产品罪的犯罪构成要件，故而人民法院应当依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第195条第3款的规定作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决，以彰显刑事司法的严肃性，体现罪刑法定的基本司法原则！

最后，辩护人想向法庭表达这样一层意思：作为一个普通公民，对于当下泛滥的食品安全问题，同样深感担忧！作为一个普通消费者，甚至是受害者，对于在食品中掺杂掺假、以次充好的恶劣行径，同样深恶痛绝！但是作为一名律师，我只能选择维护法律的严肃性，司法的公正性，发表正确的辩护意见，协助法庭查明事实真相，使无罪的人和至少不能从法律上证明其有罪的人不被错误地追究刑事责任！同样作为法律人，辩护人也恳请合议庭各组成法官，在感情与理性之间选择理性，在政府意志和司法独立、司法公平之间选择司法独立与司法公平，对被告人作出客观、公平、公正的判决！

以上辩护意见，请合议庭审慎斟酌采信！

此致

辩护律师：北京盈科（成都）律师事务所

王思安律师

执业证号：15101199610173231

2014年10月16日

附件：

1、《畜禽肉水分限量标准》

2、《牛屠宰操作规程》

3、相关法律法规、司法解释等

4、人民法院案例库中已生效的相关案例（浙江省丽水市莲都区人民法院4份判决书）

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