帮信罪支付结算、取现、套现等问题的认定

帮信罪支付结算、取现、套现等问题的认定

作者：邱鹏宇（石家庄新华区检察院）

在基层司法机关，帮信罪的受理数量已经跃居第三位。然而在实践中，仍有一些问题分歧较大，影响定罪量刑。笔者尝试从以下三个问题入手讨论，以期能对实践有所助益。

一、关于支付结算数额能否重复计算

在实践中，存在有一个犯罪嫌疑人提供的多张银行卡里，同一笔资金来回转账的情况。例如甲同时提供了中国银行卡、农业银行卡、建设银行卡，一笔30万元的资金先是转入中国银行卡，后转出至农业银行卡，又转至建设银行卡。对于涉案流水应按30万元认定还是90万元认定，实践中存在较大争议。

有的观点认为，由于帮信罪位于“扰乱公共秩序罪”中，涉案资金在更多地银行卡内流转时，对公共秩序的侵犯会更加严重，因此需要重复计算。但是该观点存在“重复评价”的问题。根据多数学者的观点，帮信罪是帮助犯的正犯化，即如果没有刑法第二百八十七条之二的规定，对于提供支付结算帮助的行为，应当按上游犯罪的共犯处理。如果重复计算涉案资金，会导致出现帮助行为的法律后果比正犯行为的法律后果还要严重的问题。例如，上游犯罪的行为人获利30万元，由甲提供三张银行卡进行支付结算帮助，如果重复计算，甲的支付结算帮助数额反而远远超过了上游犯罪的行为人，这是不妥当的。因此根据《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要（二）》（以下简称《纪要（二）》）的规定，银行卡内的资金只应当计算单向流水，即贷入流水。因为只有贷入流水是上游犯罪的犯罪数额。

即使目前支付结算帮助行为已经正犯化为帮信罪，其也不能完全脱离上游犯罪而单独认定。换言之，帮信罪的认定仍应受“共犯从属性”的制约。只有在正犯具有可罚性的情况下，共犯才从属于正犯而成立并具有可罚性，当上游犯罪的行为人只能为30万元的犯罪数额承担刑事责任时，帮信罪的行为人只能从属于该30万元，否则便违反了责任主义。

进一步而言，有的观点提出，既然两高一部在《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《意见（二）》）中，将行为人明知他人利用信息网络实施犯罪而出售、出租信用卡、银行账户等5张以上认定为帮信罪，且此时不计流水数额，那么就能说明涉案资金在不同银行卡内流转的次数越多，对公共秩序的危害就越大，因此需要将流水不加区分而一并计算。但是笔者认为这并不妥当。该种观点同样忽视了帮信罪的本质特征——对上游犯罪的帮助。《意见（二）》在此处规定5张信用卡，一方面是由于出租、出售的信用卡越多，那么对上游犯罪的帮助和促进作用越大，另一方面也是为了与妨害信用卡管理罪相协调。当非法持有他人信用卡5张以上时，便可能与妨害信用卡管理罪形成想象竞合关系。而这与涉案银行卡的流水是否要一并计算并无关系。

二、在提供银行卡过程中的取现、套现行为认定

在实践中，有的行为人在提供银行卡的过程中，还同时进到银行柜台或者ATM机取现的行为。根据《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（一）和（二）的规定，明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，提供信用卡等予以转账、取现、套现的，以掩隐罪定罪处罚。但是实务中往往存在着认定困难的问题，也有一些办案人员简单地以帮信罪起诉，笔者认为应当慎重对待。

首先，区分帮信罪和掩隐罪的标准之一在于对上游犯罪的“明知”程度问题。帮信罪对上游犯罪仅具有概括的明知，而掩隐罪需要对上游犯罪具有具体的明知，即明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益。因此在案证据必须能体现出该种“明知”。对于违法性的判断，应当以一般人的价值观念或者社会意义进行理解，但是对于有责性的判断，必须基于行为人的认知能力进行考虑，否则便有违背责任主义之嫌。笔者根据实践总结，认为可以从以下几个方面进行考量：一是相关金融机构的提醒警示。一旦银行卡被冻结，或者频繁进行转账、套现时，金融机构往往会通过短信、电话等多种方式进行风险警示，如果此时仍进行代为转账、套现、取现，则可以推定明知；二是从行为的异常性角度考量。例如多次代为套现、取现，或者避开有监控的地方、在深夜时分进行取现，基于该行为的异常性，可以推定为明知。三是要充分考虑到亲属、朋友、客户等特殊关系情况。如果确实存在着亲属关系、朋友关系，或者是存在客户关系，则应当慎重，需要综合考虑两者平时的熟识度、联系频率，认识时间，是否存在真实交易等等，不能轻易将基于信任关系而帮助取现的行为认定为犯罪。

其次，帮信罪是上游犯罪在犯罪预备阶段的帮助行为正犯化，而掩隐罪是在上游犯罪既遂后才存在构罪空间。进一步而言，对于信息网络犯罪来说，上游犯罪的行为人为了便于实施犯罪行为，且为了逃避打击，需要用多张信用卡、非银行账户等进行资金转移，那么就需要下游的行为人四处寻找适合的支付结算账户，当帮信罪的行为人提供了支付结算账户后，上游犯罪的行为人便会着手实施犯罪。而掩隐行为是发生在上游犯罪既遂的。有的观点认为，帮信罪所涉帮助既可以是事前、事中的帮助行为，也可以是事后的帮助行为。不应以时间节点，而应以行为性质对帮信罪与掩隐罪作出界分。按照该种观点，事后的帮助行为同样可以构成帮信罪。但是，该种观点仍然存在忽视帮信罪的本质特征的问题。如前所述，如果没有刑法第二百八十七条之二的规定，提供支付结算帮助的行为理应是上游犯罪的共犯。既然是实质上二者是共犯关系，那么就不能违背共同犯罪的基本理论。根据共同犯罪理论，共犯可以存在事前的共犯，即共谋共同犯罪，也可以是事中共犯，即承继的共同犯罪。对于事前有共谋的，也就不存在帮信罪的问题，而应当直接以上游犯罪的共犯论处，因此帮信罪只能存在于承继的共犯之中。除了继续犯这种特殊情况外，承继的共犯只能存在于正犯既遂之前，且中途参与者不应对已经造成的结果负责。因此，上游犯罪既遂后，便应当以掩隐罪定罪处罚。

当行为人在提供银行卡后，又进行套现、取现操作时，由于上游犯罪的资金已经到账，上游犯罪已经既遂，那么此时套现、取现的行为就有了独立性，就不能再仅以帮信罪定罪处罚，而同时构成了掩隐罪。退一步讲，即使可以认定行为人基于一个概括的故意而实施的行为，也应当择一重罪，按掩隐罪处罚。

三、 电信诈骗被害人的报案及笔录材料的定位

电信诈骗被害人的报案材料往往成为印证银行卡被用于实施信息网络犯罪的重要证据。但是在实践中，关于电信诈骗被害人的定位一直存在模糊之处。目前没有争议的是，电信诈骗的被害人并不属于帮信罪案件的被害人，因此帮信罪的行为人对于电信诈骗的被害人，不存在赔偿义务，不能以未赔偿电信诈骗的被害人为由加重处罚，但是积极补偿的行为，可以降低帮信罪行为人的责任非难。存在争议的是，电信诈骗被害人的报案以及笔录材料是属于证人证言还是属于书证。有的观点从证据形式上考察，认为应当属于证人证言。但是笔者认为，将其定位为书证更加合适。

证人证言是证人就其所了解的案件事实向司法机关所作的陈述。此处的案件事实和证人证言之间应当具有直接关联。而在帮信罪案件中，电信诈骗的被害人并不了解帮信罪的行为人所实施的犯罪行为，更谈不上了解提供支付结算帮助的案件事实，将其定位为证人证言，并不妥当。

书证是以其所表述的内容和思想来发挥证明作用的文件或者其他物品。根据《会议纪要（二）》的规定，单向流入涉案信用卡中的资金超过三十万元，且其中至少三千元经查证系涉诈骗资金的，属于“情节严重”。因此需要在案证据能够证明涉案信用卡已经被用于实施电信网络诈骗。而电信诈骗被害人的报案材料和笔录材料，正是以文字材料所表述的内容来发挥证明帮信罪案件事实的作用，更符合书证的表现形式。

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