作者：郝丽燕，山东建筑大学法学院副教授，法学博士。

内容提要

发生情事变更时，双方当事人有为了变更合同重新协商的义务。重新协商是变更合同或解除合同的前置程序，这符合私人自治原则和比例原则。重新协商是受不利一方的不真正义务，不提出重新协商的，将失去变更合同或解除合同的权利。重新协商程序开启后，当事人拒绝协商或者不积极协商的，应当承担损害赔偿责任，或者产生受不利方的解除权。通过协商没有达成变更合同或解除合同的合意，当事人可以通过诉讼主张变更合同或者解除合同，原则上变更合同和解除合同顺位相同。

本文是国家社科基金项目“《民法典》视角下继续性合同解除制度的发展完善研究”的部分研究成果。全文首发在《法治社会》2023年第3期第44-58页。为便于阅读，已删去相关注释，如需全文，请查阅《法治社会》或在中国知网下载。

关键词

情事变更　重新协商　合同变更　合同解除

目次

一、 重新协商：从约定条款到法定义务

（一）重新协商条款

（二）法定重新协商义务

（三）比较法上的立法

（四）重新协商义务的本土化

二、重新协商作为合同变更的有效机制

（一）私人自治

（二）比例原则

（三）经济原则？

（四）小结

三、重新协商的法律属性

（一）真正义务VS不真正义务VS权利

（二）重新协商的内容

（三）违反重新协商义务的法律后果

四、不能达成协商一致的法律后果

（一）重新协商作为合同变更权或解除权的前提条件

（二）变更合同与解除合同的关系

结语

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第五百三十三条将情事变更原则立法化。根据该规定，发生情事变更时受不利一方可以请求重新协商；合理期限内协商不成，当事人可以请求法院变更合同或者解除合同。借此，立法者将理论中备受争议的重新协商制度立法化。然而不确定的是，重新协商在情事变更中到底扮演何种角色，重新协商与变更合同及解除合同之间又是什么关系？本文力图对这些问题做出分析，以期为法律适用提供些许思路。

一、 重新协商：

从约定条款到法定义务

（一）重新协商条款

在很多继续性合同中，当事人通常会约定，出现特定情况时双方有义务为了变更合同重新谈判，此类约定被定义为“重新协商条款”。重新协商条款的表达方式多种多样，除“重新协商”“继续谈判”“重新交涉”等，还可能是其他表达。比如，长期供货合同的双方当事人约定：“物价上涨严重时，卖方有权利要求相应地提高价格”；或者租赁合同的双方约定：“双方当事人每隔三年应当重新根据市场价格确定租金”，抑或表达为“一致地变更合同”等，都属于重新协商条款范畴。当事人之所以约定重新协商条款，原因在于，一些客观因素的改变很可能导致履行原合同对一方当事人极为不利，甚至不可承受，而双方当事人又不想立即终止合同。

考诸英美普通法，涉及跨国商事交易的长期合同通常包括“履行艰难条款”。最初阶段，合同当事人在“履行艰难条款”中会约定，合同的给付事后因外部因素的变化受到严重干扰或者阻碍时，负担给付义务的当事人可以不为给付。然而，完全不为给付义务从经济方面看没有任何积极意义，因此艰难条款中的法律后果逐渐演变成“当事人应当基于新的情况就继续合作进行谈判”。1978年，国际商事协会对重新协商做出规定：国际商事协会可以作为调解人参与当事人以变更合同为目的的谈判。在现代交易中，上述类型合同的当事人越来越倾向于在合同中明确约定，当出现某些合同中具体描述的履行艰难的情况时，双方有义务为了变更合同继续谈判，即所谓的“重新协商条款”。

“重新协商条款”如同一枚硬币的两面，既有优势，也有缺点。“重新协商条款”使变更合同具有很大的灵活性：首先，变更合同的前提条件并不限于严格意义上的情事变更，还包括其他对合同履行有重要影响的因素；其次，在协商内容方面，双方既可以约定重新协商仅仅具有程序性的意义，也可以约定应当通过重新协商变更合同；最后，双方可以约定违反重新协商义务承担损害赔偿责任，或者约定解除合同等不同的法律后果。然而不能忽视的是，在合同中广泛约定“履行艰难条款”也会带来一个不利后果，即合同的约束性降低，甚至可能对契约严守原则产生冲击。

重新协商条款大多涉及的是金钱给付的变更。在一些长期性合同中，给付和对待给付之间的等值性会受到很多因素的影响，特别是在租赁合同、长期供货等继续性合同中，重新协商条款是当事人为了应对价格变化的重要手段。当然，情事的改变除了影响给付和对待给付之间的等值性，还会影响当事人之间的合作方式等。此时重新协商条款也有实践意义。

在我国实践中，合同双方当事人也经常约定重新协商条款。比如，在“杨玉平诉南通兴都大酒店有限公司房屋租赁合同条款理解争议纠纷案”中，双方当事人在合同条款中约定：“延长期的租金，由双方根据同期该地段的市场行情协商确定，如双方未达成一致意见，按原合同租期执行。”在“康业生与郭兰星民间借贷纠纷再审案”中，双方约定：“若在此期间已偿还一半数额的还款，此借款条内容需重新协商订立。”此类范例不胜枚举。

（二）法定重新协商义务

1981年，德国学者霍恩首次提出了法定重新协商义务。其核心观点是，即使在没有约定的重新协商条款和法律特别规定的重新协商义务的情况下，也存在一般性重新协商义务。

《德国债法现代化法》生效之前，已经有个别司法裁判认为，发生交易基础障碍时双方当事人有重新协商义务。德国债法现代化期间，霍恩进一步提出将情事变更时的“重新协商义务”立法化。他的建议是，首先应当在《德国民法典》第242条（诚实信用原则条款）第2款中规定：“合同给付因外部因素变得严重困难或者贬值的，受不利一方当事人可以要求通过变更合同使双方分担不利，只要他对改变的情况无过错，而严守合同不再合理。如果变更合同不可能或者不合理，他可以要求解除合同。变更或者解除合同通过当事人合意或者法院裁判实施。”接着他提出，应当新制定一个条款，其中第1款规定，合同根据《德国民法典》第242条第2款或者第361条第2款需要变更的，任何一方当事人都可以要求，合理期间内就合意变更合同或者就确定裁判变更合同的第三人重新进行协商……第2款规定，重新协商无望或者对另一方当事人不合理的，可以不要求重新协商。

2002年德国债法改革虽然将交易基础障碍规则规定于《德国民法典》第313条，但是立法机关没有接受霍恩的“重新协商义务”的立法建议。第313条明确规定了变更合同请求权以及在变更合同不可能或者不可承受情况下的解除合同权，但是对于在变更合同内容之前双方当事人是否有义务重新协商，并无明确规定。德国学界和司法裁判中多数观点认为，变更合同请求权不能强制当事人坐到谈判桌前重新就合同的内容进行谈判，双方当事人只是“应当首先自己就变更合同进行磋商”，但是并不能将重新协商视为他们的“义务”。然而，2011年9月31日德国联邦普通法院第五民事审判委员会的判决将重新协商义务重新带回人们的视野。在该案中，法院认为，由《德国民法典》第313条第1款的规定可以认定，一方有义务与另一方协同合作完成对合同内容的变更。交易基础出现变更时，通常是受有不利的一方要求变更合同内容，第313条为受有不利一方提供了请求权基础，合同一方当事人的权利对应的是另一方的义务。为了变更合同内容，一方应当首先要求另一方予以协作，而另一方基于诚实信用原则也必须予以配合，因此可以从变更合同请求权中推论出另一方的同意变更合同的义务，这必然以协商为前提。重新协商的目的是为变更合同作准备，也是为了更好地实现合同的变更。该裁判唤醒了沉睡经年的重新协商义务理论，德国民法理论界拒绝重新协商义务理论的学者也开始转变态度，对重新协商义务的探讨在德国理论界呈现出“复兴”之势。

在德国之外，霍恩的重新协商义务理论也引起了瑞士、美国以及其他国家的学者的关注。各国理论界对重新协商是否应当被规定为法定义务的争议一直不绝于耳。比如，施文策尔教授就持坚定的否定观点，他认为，重新协商应当取决于当事人的意愿和相互信任，不能通过强制手段敦促当事人重新谈判。他甚至将“重新协商义务”称为一场闹剧。托勒虽然赞同重新协商对合同变更的积极意义，但是却认为，将重新协商规定为独立的义务既不实际，也无必要。在日本，也有不少学者提出重新协商义务，并主张将重新协商义务规定为情事变更的第一性的法律效果。重新协商作为情事变更规则之下一种独立的效果，目的在于使协商成为排除情事变更障碍的必经过程，当事人没有选择是否协商的权利。

（三）比较法上的立法

在立法层面，重新协商义务在多个立法中可以找到法条依据。《国际商事合同通则》（PICC）在第6.2.3（1）中将重新协商直接规定为情事变更的法律后果：在情事改变的情况下，受到不利的合同当事人有权要求进行协商。《欧洲合同法基本原则》（PECL）的第6.111（2）条则规定：合同履行因为情事的变更负担过重的，合同双方有义务为了调整合同或者解除合同进行协商；根据第6.111（3）条，如果当事人拒绝协商或违反诚实信用原则中断协商，则产生损害赔偿义务。《欧洲统一买卖法》（CESL）第89（1）条规定，出现严重的情事变更时，双方当事人有义务为调整合同进行磋商，违反该义务则应当承担损失赔偿义务。

多个国家的国内法在情事变更条款中也规定了“重新协商”。《美国统一商法典》第2-616条规定，出现情事变更时，当事人要“协作”完成合同的调整。法国债法改革的建议草案中也多次出现“重新协商义务”，2016年生效的《关于合同法、债法一般规则与证明的改革指令》将“重新协商”作为发生情事变更的第一性的法律后果写入《法国民法典》第1195条：“如果出现了合同成立时所无法预见的情事变更，导致一方当事人的履行所需花费过分巨大……则该当事人有权请求合同相对人就合同重新协商”。很显然，法国民法中的“重新协商”并没有被认为是当事人的法定义务，而是受不利一方的请求权。

（四）重新协商义务的本土化

1. 理论分歧

发生情事变更时是否应当引入“重新协商义务”，在我国学界存在分歧。有学者支持重新协商是发生情事变更时当事人的法定义务，比如，王利明教授认为，重新协商义务有利于最大限度维护合同关系的稳定，实现当事人利益的平衡。韩世远教授也提出，可以借助诚实信用原则引入重新协商义务。但反对重新协商义务的主要原因是，违反重新协商义务的法律后果难以把握，或者很难判断重新协商义务本身是否被正确履行。我国实务界亦有支持者，比如最高人民法院法官的观点是，应当肯定重新协商义务。

2. 立法状况

我国合同法立法过程中也曾经多次规定，发生情事变更时，受不利的当事人可以要求对方就合同的内容重新协商，但是最终随着情事变更条款被删除。2010年最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中提倡将“协商”作为解决情事变更时合同变更的途径。在民法典的编纂过程中，重新协商随着情事变更被写入《民法典》第五百三十三条。

除了情事变更中的重新协商，在不少其他法律中也规定了法定重新协商义务。比如《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第十八条规定：“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商……。”《劳动合同法》第四十条第（三）项规定：“有下列情形的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”根据该条款的规定，劳动合同的情事发生改变时，用人单位和劳动者应当首先努力通过协商变更合同，只有无法达成协商一致变更合同时，才可以解除合同。重新协商是用人单位在特定情况下解除合同的前置条件，亦即在劳动合同无法履行的情况下，用人单位和劳动者有义务重新协商。在关于房屋租赁的地方性法规中，也有对“重新协商”的规定。比如，《上海市房屋租赁条例》第四十二条规定，房屋在租赁期间改建、扩建或者拆除重建，致使租赁房租的面积、部位发生变化的，出租人应当与承租人协商一致变更合同。很明显，重新协商是当事人的义务。

3. 司法裁判

已经有个别司法裁判支持发生情事变更时双方当事人有重新协商义务。比如在“新乡市牧野区供销合作社第一分社等诉李向东租赁合同纠纷案”中，法院指出：合同成立以后，因与双方当事人无关的原因，发生了社会环境的异常变动，在这种情况下造成当事人一方遭受重大的损害，此时双方当事人应重新协商，如果达不成一致，受损害的一方可以请求人民法院来解除合同、变更合同。在该判决中，法院的措辞是当事人“应”重新协商，据此，发生情事变更时重新协商是当事人的义务。在“滁州市琅琊山国家森林公园管理委员会与吉月红、邢某甲等合同纠纷案”中，一方的表述是：“由于双方合同发生了因琅琊山管委会的行政行为导致情势变更，因此该合同应当由双方重新协商处理。”可见实践中也有人认为，重新协商是情事变更的第一性的法律后果。

二、重新协商

作为合同变更的有效机制

在我国理论界，多数观点赞同重新协商义务，其理由各不相同，或者从维持合同关系稳定和平衡当事人利益的视角出发，认为重新协商是情事变更的必然法律结果；或者认为通过重新协商变更合同是诚实信用原则或鼓励交易的要求。另一种观点认为，一方提出重新协商时，另一方可以自由决定是否进行协商。根据该观点，重新协商通常是受有不利一方当事人的不真正义务，受不利一方不主动提出重新协商就失去通过私人自治变更合同的机会，但是受有利益一方当事人并不受约束。也有观点对情事变更时的重新协商义务不置可否，认为设置这一义务的意义不大。还有的观点不甚明确，比如王洪亮教授在《债法总论》中以“重新协商义务”作为情事变更法律后果的标题之一，但是将具体内容表述为“双方可以进行谈判”，该表达将重新协商变成双方当事人的一个可为行为。

“重新协商”是否有必要成为合同当事人的“义务”与重新协商的功能息息相关，只有当重新协商是变更合同的有效机制时，才有必要将“重新协商”规定为法定义务。情事变更最后的结果是合同变更或者解除，其中解除合同属于广义的变更合同。

（一）私人自治

私人自治是现代私法的核心。若要变更已经约定好的给付和对待给付，原则上也需要双方当事人的意思一致。出现情事变更时当事人之间有重新协商义务的基础恰恰是私人自治原则的体现，而直接由法院作出的裁判总是带有“他治”的色彩。虽然在术语方面将“重新协商”称为“义务”，但实际上它为双方当事人创造了“权利”，即重新协商从反面看也是合同双方的权利，通过重新协商可以得到更符合彼此利益的结果。通常情况下，调整合同内容时会有多个不同的方案，当事人作为合同的主宰者，他们有绝对的信息优势，对合同追求的法律后果把握得更准确；他们更了解双方的利益所在，对变更前和变更后的交易情事掌握得更准确。变更合同是一项特别复杂的事务，一般涉及双方当事人多个方面需要保护的利益，要考虑不同的因素。在大多数合同中，双方当事人是商人，他们之间协商解决的结果要比法官裁判的结果更符合实际情况，因为法官通常没有经济学或者管理学的基础。因此双方当事人自己通过重新协商能够将合同内容调整到更符合双方利益、更公平合理。另外，双方私下通过重新协商解决问题，还可以避免将矛盾公开化，特别是涉及某些商业往来的不宜公开的信息时。

实践中的情况通常是，因情事变更获得利益一方希望继续实施原合同。这里又涉及另一个问题：设立重新协商义务是否侵害该方当事人不变更合同的自由？如果不将重新协商确定为义务，受有利益一方通常会拒绝另一方当事人调整合同的请求，而受到不利一方会直接诉至法院，法院只能裁判变更合同，这同样会侵害另一方当事人严守合同或者解除合同的自由。法官对合同所涉及的各方利益以及各种因素的掌握势必不如当事人本人，裁判变更后的合同内容不一定能将当事人双方利益平衡至最佳。相对于法官直接裁判的变更，从情事变更中获利一方可能更愿意通过重新协商变更合同。通过重新协商达成的变更通常也会比法官直接裁判的变更更有利，因为情事变更导致原合同形成的给付和对待给付的等值性被破坏，受到不利益一方要想通过重新协商变更合同，势必会做出让步，不会追求在变更后的合同中给付和对待给付完全等值。而法官裁判则是根据诚实信用原则将合同重新调整到给付和对待给付具有等值性的状态。可以说，双方当事人在特定条件下重新协商是变更合同的合适机制，也更符合双方当事人的利益。

（二）比例原则

证成重新协商义务的另一个理论基础是比例原则。无论是国内还是国外，比例原则的适用范围已经从公法领域扩展至私法领域，在私法领域比例原则可以影响合同当事人的权利和义务范围。比例原则包括三个下位原则：适当性原则、必要性原则和均衡性原则。其中，均衡性原则要求目的和手段之间要相匹配，不能用“大炮打麻雀”。换言之，在所有的能达到目的的手段中，要选择最缓和的手段。发生情事变更时，合同的给付和对待给付失去平衡，当事人首先追求的目的是根据改变了的情事调整给付和对待给付，使它们建立新的平衡关系。重新协商在很多情况下可以寻找到创建性的解决问题的办法，与直接提起变更合同的诉讼比较，重新协商不仅是比较缓和的解决纠纷的手段，也是更好的手段。对此，反对者认为，即使直接通过裁判也可以寻找到“最缓和”的手段，即法官要判断用“最缓和”的手段变更合同内容；而重新协商只是对维持合同利益一方当事人而言最缓和的“手段”。这显然混淆了“手段”和“结果”。“手段”是解决问题的路径或者方式，在本文涉及的问题中，为解决当事人纠纷，可以选择的方法是当事人之间重新协商或者通过诉讼解决；而“结果”则是法院的判决，在裁判中法官应当选择对维持合同利益方当事人最缓和的内容。从比例原则的视角看，为了建立新的给付与对待给付的平衡关系，当事人应当首先选择缓和的手段变更合同，即通过重新协商变更合同。

（三）经济原则？

当事人重新协商的目的是在诉讼程序之外解决问题。由于无需司法机构介入，一般会认为，通过重新协商变更合同的耗费要比通过诉讼变更合同的耗费少，比直接通过诉讼程序变更合同更经济、更有效，既可以避免浪费当事人的时间、精力和金钱，也可以避免浪费国家的诉讼资源，这也是支持重新协商义务的主要理由之一。这种观点实际有失偏颇。重新协商并非不产生交易费用，实际上，诉讼费用和重新协商费用孰高孰低，并没有详细数据。各个程序的费用取决于很多具体因素，很难说到底哪个程序的费用更高。很可能的情况是，重新协商可能导致法院裁判迟延，引起更多的资源耗费。重新协商义务有可能使双方为了实现对自己有利情况而做出没有必要的投入，或者可能采取一些措施促使合同解除。因此，经济原则不能成为重新协商义务的理论基础。然而，费用的优势不是评价重新协商是否应当是变更合同的有效机制的唯一标准，即使重新协商可能引起更多的耗费，也不能仅仅因此否定它存在的必要性。

（四）小结

合同当事人在发生情事变更时应当变更合同内容，其本质源于诚实信用原则；重新协商义务同样源于此。当然，重新协商并不是发生情事变更时唯一的法律后果。重新协商的目的是变更合同，因此它以变更合同具有可能性和可承受性为前提条件。理论中和实务界都有支持重新协商义务的观点，王闯法官就曾经指出，应当将重新协商解释为情事变更时的义务。最高人民法院的官方观点同样支持双方当事人继续交涉，其《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条规定，“在诉讼过程中，人民法院要积极引导当事人重新协商，改订合同”。德国学者奈勒研究了德国法院的判决，发现德国虽然没有明确规定重新协商义务，但是法院在做出裁判时非常关注当事人是否已经尝试为变更合同进行协商，甚至法院判决解除合同还是变更合同与此息息相关。重新协商义务是一个与前合同类似的法律机制，在前合同中，双方当事人有义务为订立合同进行协商。

发生情事变更时引入重新协商义务还有其他的理论基础。比如，有学者提出，重新协商义务是合同尊重原则和合同法上的继续性原则的体现，有助于促成合同变更，与我国合同法中的鼓励交易原则相一致，也有利于最大限度地维护合同关系稳定。构建重新协商义务，其本质在于将合同成立后履行过程中的争议通过制度的引导回归到当事人之间，由他们共同决定变更的内容，实现双方利益的最优。法律承认了情事变更时当事人可以变更合同或者解除合同，双方当事人应当就此进行协商，这是修正合同公平利益的必要程序，也是有效途径。

三、重新协商的法律属性

从立法表达上看，《民法典》第五百三十三条的规定与法国民法典和国际商事合同通则中的规定类似，即受情事变更不利影响一方可以要求重新协商。法律没有明确重新协商的目的，从上下文看，重新协商的目的旨在协议变更合同或者解除合同。在这里需要明确在法律属性上如何界定重新协商。重新协商的法律属性由多个层面的内容构成，值得分别讨论。

（一）真正义务VS不真正义务VS权利

1. 真正义务

重新协商一经霍恩提出，就与“义务”构成一个合成词，即重新协商义务。很显然，在霍恩看来，重新协商是当事人的真正义务。在德国，因为民法典没有明确规定重新协商，因此部分观点认为，重新协商是合同的从属义务。在支持合同从属义务的观点中，也有保护义务和从属给付义务的区分。保护义务的目的在于维持债权人的财产，而从属给付义务在于实现债务关系中约定的目的，从属给付义务直接与主给付义务相关联，没有从属给付义务则主给付义务的履行就失去意义。德国联邦法院甚至将重新协商义务定义为“约定配合义务”。将重新协商界定为真正的义务的立法包括《欧洲合同法原则》和《欧洲统一买卖法》，根据这两个法律，违反重新协商义务承担损害赔偿责任。

2. 不真正义务

部分学者认为，应当将重新协商规定为当事人法定性的不真正义务。国外理论中也有观点支持重新协商是不真正义务，但“义务人”是变更请求相对人。重新协商对提出协商一方没有实际意义，重新协商只是为了修正过度的或者不够确定的合同变更内容，因此，重新协商只对协商相对人有实际意义。在不真正义务中，合同当事人没有重新协商义务的履行请求权，尽管法律条文中的表述是“请求/要求……重新协商”，但是违反重新协商也不会引起损害赔偿责任，只是会带来其他法律上的不利，比如变更利益方失去通过协商变更合同的机会，或者被要求协商的当事人将会失去修正合同变更内容的机会，抑或说，失去提出其他变更合同建议的机会。

3. 受不利一方当事人的权利

有学者提出，应当将重新协商界定为受不利一方当事人的权利，是一种形成权。形成权是通过单方法律行为即可形成具体法律关系的“权力”，在法律效果上，形成权的行使将直接设立、变更或者终止法律关系。虽然重新协商程序开启后双方有义务积极协商，从这个角度看，受不利一方主张重新协商为双方当事人设立了义务，属于设立法律关系。然而，重新协商是一个过程，受不利一方的要求仅仅开启了重新协商程序，“协商权”并没有因为权利人行使权利而消灭，而权利经行使而消灭恰是形成权的特点之一。因此，不能将重新协商界定为形成权。

4. 小结

本文认为，根据《民法典》的规定，重新协商到底是真正义务还是不真正义务应当区分阶段。受不利一方当事人提出重新协商之前，重新协商是不真正义务，因为根据《民法典》第五百三十三条第一款的规定，变更合同权和解除合同权产生的条件是“在合理期间内协商不成”，若受不利一方不提出重新协商，其法律后果是不产生变更合同和解除合同权，合同继续按原内容有效，受不利一方当事人失去变更合同或者解除合同的可能性，并无其他不利之后果，特别是不会产生损害赔偿请求权。

在受不利一方提出重新协商后，则转化成真正义务，否则，重新协商条款将沦为具文。虽然情事变更在很多情况下对一方当事人有利，对另一方当事人不利，实践中一般是受不利一方会主动提出变更合同，但是重新协商义务应是双方当事人的义务。该义务不仅约束获得利益一方当事人，也约束受不利一方当事人，因为协商需要双方的彼此配合。另外，发生情事变更时，当事人重新协商是为了使合同能够履行创造条件、清除情事变更引起的履行障碍。当事人进行重新协商的目的是为合同变更作准备，保障变更程序顺利进行，使合同变更容易实现。因此，重新协商义务是一种与给付相关联的义务，属于从属给付义务。

（二）重新协商的内容

合同双方当事人的重新协商义务有其具体的内容，换言之，重新协商义务需要通过当事人的行为具体化。当事人重新协商的内容以及追求的结果取决于对重新协商义务的定性。对此存在行为义务理论或行为兼结果义务理论的争议。

1. 行为兼结果义务理论

霍恩把重新协商义务定义为，合同订立后双方当事人为了通过协议以改变了的情事为基础调整合同而进行谈判的义务。很明显，根据霍恩的观点，重新协商义务具有双重属性，即行为属性和结果属性。当事人既有义务参与协商过程，也有义务作出变更合同所必要的意思表示。换言之，双方当事人有义务通过协商达成变更合同的合意。在霍恩提出的重新协商义务理论中，变更后合同的给付和对待给付等内容由当事人通过协商确定。行为兼结果义务理论得到德国联邦普通法院的支持，“双方当事人有义务与另一方配合变更合同”。

2. 行为义务理论

另一种观点承认双方当事人的重新协商义务，但是认为重新协商只具有行为属性，并没有结果方面的要求。当事人的义务是参与变更合同的谈判，任何一方都没有权利要求达成新的合同或者达到特定的结果；只要当事人在重新协商过程中行为符合诚实信用，即可以认为履行了重新协商义务。双方能否重新订立合同，完全依靠他们的协商和谈判。将重新协商界定为程序上的参与或配合义务，强调的是通过当事人的自由协商寻找到使双方都满意的解决问题的办法。该观点还认为，如果将重新协商界定为程序和结果兼有义务，重新协商义务就变成对某个建议的“同意”义务，实际是忽略了另一方当事人的意愿。重新协商义务不要求通过协商必须确定合同变更的内容，亦即，这种配合义务不要求最后达成变更合同的合意，它本身包含协商失败的风险。虽然重新协商义务作为从给付义务为变更合同请求权铺平道路，但是这种辅助性的配合义务在内容上与合同的变更请求权不完全相同，重新协商只是为双方当事人达成合同变更或解除合同的合意创造条件。一方当事人对另一方当事人提出的变更合同的建议有回答义务，但是这与“同意”义务是不同的。

3. 小结

根据行为兼结果理论，重新协商义务在结果上变成了同意义务，即一方当事人对相对人提出的某个变更建议有同意义务。只要一方当事人坚持变更，且法定解除条件不成就，重新协商义务实际就会产生强制缔约的法律后果。因此，重新协商义务采行为兼结果理论难以接受。

重新协商的目的是找到符合双方利益的解决问题的途径，核心是力图识别协商当事人立场背后的利益，寻找到所有参与人都能接受的建设性解决问题的方案，促成双方当事人达成合意。为了实现这一目的，从程序上看，当事人有义务积极参加协商，为确定合同变更的目标而努力。

重新协商至少包括以下内容：首先，应当强制双方当事人相互联系，进行协商，或者配合协商。其次，双方应当交换合同变更必要的信息，要严肃认真对待重新协商，比如说明变更的情事，严守契约不可承受的原因等，或者提出变更合同的建议。另外，在重新协商过程中不能有欺骗和胁迫行为，因为全面获得信息是双方协商并就合同变更达成意思一致的基础，是各自作出客观的、符合实际情况的变更建议的基础。再次，要向对方说明对变更后合同内容的预期，并且要慎重考虑对方提出的变更建议，对对方当事人提出的变更意见做出答复。最后，双方对变更合同形成合意，当然，也可能是合意解除合同。

（三）违反重新协商义务的法律后果

虽然情势变更在很多情况下对一方当事人有利，对一方当事人不利，一般受不利一方才会主动提出协商，但是重新协商义务是双方当事人的义务。该义务不仅仅约束获得利益一方，也约束获得不利一方，因为协商需要双方当事人的彼此配合。

受不利一方提出重新协商后，可能出现两种情况：交易相对人根本不积极参与变更合同的谈判；或者积极参加，但是没有作出有效让步。无论是没有参与协商，还是没有做出有效让步致使无法形成变更合同的合意，都是违反重新协商义务。“无救济则无权利”，为了促使双方当事人进行接触，商谈变更或者解除合同的可能性，并最终达成合意，应当构建相应的配套法律体系，否则将使重新协商沦为纯粹道德规范的宣示。特别是当一方当事人对调整合同兴趣不大甚至没有兴趣时，如果没有相应的敦促制度，该当事人根本不会积极协商。而反对将重新协商规定为当事人法定义务的主要理由是，违反重新协商义务的法律后果很难确定。本文认为，可以考虑从以下两个方面构建违反重新协商义务的法律后果。

1. 损害赔偿

违反重新协商义务首要的惩罚机制是损失赔偿责任。很多情况下，情事的变更对一方当事人是有利的，他根本不会有兴趣变更合同，而是希望按原合同内容履行，因此会拒绝进行重新协商。若请求相对人对请求人提出的重新协商建议没有反应，或者拒绝提供变更合同的必要的信息，那么他就违背了协同合作之义务；如若因此产生损失，应当赔偿。

《欧洲合同法原则》第6:111（3）（c）条规定，一方当事人违反诚实信用和公平交易原则，拒绝谈判或者中途放弃谈判，要承担损害赔偿责任。《欧洲统一买卖法》（CESL）第89（1）条同样规定，违反重新协商义务应当承担损失赔偿义务。比利时最高法院在2006年6月19日的判决中根据公允及善良原则判定违反重新协商义务方承担损害赔偿责任。我国学界的观点是由法官根据公平原则和诚实信用原则自由裁量损害赔偿的标准。然而，这样的损害赔偿机制导致违反重新协商义务的法律后果至少存在确定性不强的弊病，因为损害赔偿额度完全依赖于法官的主观判断，由不同的法官裁判赔偿结果很可能有所不同，某些情况下甚至会差异很大。不确定的法律后果恰恰是反对构建重新协商义务的观点的理由之一。

本文认为，违反重新协商义务的损害赔偿应当尽可能具体确定。损害赔偿区分为因迟延履行产生的损害赔偿和因不履行产生的损害赔偿；以拒绝协商或者不积极配合协商为条件，若积极协商，但是没有达成变更合同的合意，则不能成立损害赔偿。重新协商义务自受不利一方当事人提出协商时到期，如果合同的另一方当事人对重新协商置之不理，或者明确拒绝协商，或者拒绝告知变更合同所必需的信息等，则陷入履行迟延。尽管最后合同得以变更，但仍会因债务人迟延而产生了附加费用或者损失（比如诉讼之外的律师费）。在这里有一个问题是，合同的主给付义务原则上自达成变更合意或者裁判生效时到期，在这个时间点之后合同的主给付义务才可能迟延。然而这样的结果很不公正，因为从情事变更中获利的当事人会以拖延的方式避免主给付陷入迟延。因此，在主给付义务到期时间的判断上，可以采合理期间模式，即在有意变更合同的一方当事人提出重新协商要约之后的合理期间之后，同意变更合同的义务到期，在这个时间点主给付义务到期。

引起替代履行的损害的情况是，因为被请求人的拒绝重新协商或者迟延重新协商导致原本可以变更的合同在法院做出裁判的时间点不可能变更，其结果必然是合同解除。如果产生损失，比较常见的是可得利益损失，当然也包括其他附加费用等损失，违反协商义务方要承担损害赔偿责任。

2. 产生解除权

在传统民法中，合同解除权是在债务人有违约行为时守约方的救济手段。在情事变更中，虽然尚未进入履行阶段，但是若遵守原合同，受不利一方当事人很可能将违约。受不利一方当事人提出重新协商后，另一方当事人不参与协商，或者不积极配合协商的，是否应当导致受不利一方当事人产生解除权，颇具疑问。德国联邦普通法院在2011年的判决中否定提出重新协商的当事人有法定解除权，但同时肯定了约定解除合同。在该判决中，法院认为，应当严格按照《德国民法典》第313条第3款判断是否可以解除合同；在所涉及的案件中，拒绝参加协商并没有导致变更合同不可能或者变更合同对一方当事人不可承受，因此不成立法定解除权。但是法院随后指出，被告在诉讼中没有对原告主张的清算合同的请求提出抗辩，客观上包含了同意解除合同的意思表示。

德国联邦法院的上述观点在法律价值上限制了主动提出变更合同的一方当事人的权利。当被要求参与协商的一方当事人拒绝协商时，主动提出协商的当事人的重新协商义务消灭，不应当强迫他通过诉讼主张变更合同，应当赋予他选择解除合同的权利。这实际也是诚实信用原则的要求，是对违反重新协商义务方的惩罚。解除合同权是受不利一方当事人的有效武器，可以督促对方当事人配合协商，双方共同为变更合同努力。一般情况下，获得利益一方当事人的意图是按原合同履行，因此他会拒绝协商，或者在协商中不作出有效让步致合同不能变更。这时受不利一方当事人可以选择解除合同，获得利益方就要承受全部合同给付落空的风险。迫于这种压力，获得利益一方当事人自然更会积极参加协商。

3. 受不利方违反协商义务

另外，还存在的情况是，受不利一方主动提出协商，另一方积极参与协商后，提出协商方反而不积极协商，比如怠于交换有效的信息、不肯有效让步等，其法律后果与上文相同，不予赘言。

四、不能达成协商一致的

法律后果

尽管双方当事人积极协商，但仍然存在达不成变更合同或者解除合同的情况。根据《民法典》第五百三十三条，合理期间内协商无果的，当事人可以请求法院变更合同或者解除合同。进而又规定，法院应当根据诚实信用原则确定变更合同还是解除合同。据此，合理期间协商无果后，应当产生合同变更权和合同解除权。在这里需要明确以下问题：（1）重新协商是否应当是法定解除权和变更权的前提条件；（2）变更合同和解除合同的关系。

（一）重新协商作为合同变更权或解除权的前提条件

虽然在现代民法中有“解除权”这一术语，但解除合同并不是严格意义上的私法权利，而是债权人在债务人违约时的救济手段之一。并非任何违约行为均引起解除权；通常认为，只有当债务人的给付不符合合同约定，并且导致债权人利益受损达到一定严重程度时，债权人才有解除权。德国学者卡纳里斯教授将现代民法的合同解除权概括为两种模式，即重大违约解除模式和宽限期解除模式，前者要求违约达到一定的严重程度，后者要求违约方在补救履行宽限期内仍没有纠正违约行为。发生情事变更时，履行还没有开始，故不存在违约行为，此时解除合同或变更合同是基于诚实原则，即继续履行原合同有违诚实信用原则，然而无论是变更合同还是解除合同，都是对契约严守原则的冲击，在解除合同和变更合同之间是选择关系的情况下，权利人一旦选择行使解除权，产生的冲击力更强。因此，发生情事变更不应当立即产生解除权或者变更权，而应将重新协商无果设置为解除权和变更权产生的前提条件；在当事人没有进行重新协商的情况下，原合同继续有效。

（二）变更合同与解除合同的关系

根据德国通说，情事变更发生时，契约严守原则要求变更合同优先于解除合同。亦即，情事变更第一性的法律后果是变更合同，解除合同是最后手段；只有在变更合同不可能或者不可承受的情况下，才允许解除合同。《德国民法典》第313条也做如此规定。对合同当事人而言，只要变更合同具有可能性，则必须变更合同。

我国《民法典》第五百三十三条第二款规定，情事发生改变后，当事人可以请求法院变更合同或者解除合同。从法律文本表达看，变更合同和解除合同之间是选择关系。德国学界认为变更合同应当优先于解除合同的依据是契约严守原则或者合同尊重原则。然而，变更合同要求双方当事人遵守的是新内容合同，而不是当事人原来订立的合同。影响合同订立的因素发生变化，则合同的条件发生变化，在新的条件下当事人很可能并不想订立合同。解除合同很可能更符合当事人的利益，因为合同解除后当事人既可以与原当事人以新的内容重新订立合同，也可以寻找新的交易伙伴。在比较法上，除了德国民法要求变更合同优先，其他国家似均无此规定。另外，与变更合同相比，解除合同的形成性较弱，因为其法律后果只是终止合同关系，而合同变更涉及合同内容的形成，发生争议时最终应当由法官确定合同内容，在很多时候变更后合同的内容可能并不符合当事人的利益。鉴于此，变更合同不应当优先于解除合同，两者拥有相同顺位，应允许当事人在解除合同和变更合同之间选择更符合合同双方的利益的结果。

结语

发生情事变更时，重新协商是否应当成为当事人之间的法定义务，向来存在争议。在我国，对于重新协商义务虽然有一定的分歧，但是赞同的观点占多数。无论从我国现行实证法的基础看，还是从重新协商的功能看，通过重新协商变更合同都应当是情事变更时双方当事人的义务。在受不利一方提出协商前，它是受不利方的不真正义务；在重新协商被提出后，则转化为双方的真正义务。重新协商首先是私人自治的体现，鼓励当事人通过协商解决问题，为双方当事人提供机会，以新的情事为基础行使重新确定合同的内容，或者通过合意解除合同。重新协商也是比例原则的要求，与变更利益方当事人直接起诉变更合同相比，当事人之间通过重新协商变更合同是更好的、更缓和的手段。