证券投资基金法释义之第四章 基金的募集

《证券投资基金法》第三十六条 基金管理人依照本法发售基金份额，募集基金，应当向国务院证券监督管理机构提交下列文件，并经国务院证券监督管理机构核准：

（一）申请报告；

（二）基金合同草案；

（三）基金托管协议草案；

（四）招募说明书草案；

（五）基金管理人和基金托管人的资格证明文件；

（六）经会计师事务所审计的基金管理人和基金托管人最近三年或者成立以来的财务会计报告；

（七）律师事务所出具的法律意见书；

（八）国务院证券监督管理机构规定提交的其他文件。

【释义】 本条是对基金管理人募集基金应当向国务院证券监督管理机构提交有关文件并经其核准的规定。

依照本法规定，国务院证券监督管理机构依法对证券投资基金活动实施监督管理。基金管理人发售基金份额募集基金，是证券投资基金活动的一个非常重要的环节，因此，本条规定，基金管理人发售基金份额募集基金，应当向国务院证券监督管理机构提交有关文件，并经国务院证券监督管理机构核准。本条要求基金管理人提交的文件主要包括：

一、申请报告

主要内容包括：基金发行简要情况，如基金名称、类型、规模、发行对象与价格、费率、认购、申购及赎回安排，存续期限、上市与交易安排等；拟任基金管理人和基金托管人；设立基金的可行性分析，如基金规模、产品需求及目标客户分析等；基金管理人签章等。

二、基金合同草案

应当清晰界定基金合同当事人的各项权利义务关系，明确基金份额持有人大会召开的规则及具体程序，清晰说明基金产品的特性等涉及投资人重大利益的事项，充分体现基金管理人、基金托管人遵守国家法律法规、最大限度地保护基金特有人的合法权益的诚意。之所以称为基金合同草案，因为这是基金管理人向国务院证券监督管理机构提交的申请核准的合同文本，还不是正式的基金合同文本。

三、基金托管协议草案

基金托管协议是基金管理人与基金托管人签订的，明确各自在管理、运用基金财产方面的职责的协议。主要包括基金托管人与基金管理人之间的业务监督、核查，基金资产保管，投资指令的发送、确认及执行，交易安排，基金资产净值计算和会计核算，基金收益分配，基金持有人名册的登记与保管，信息披露，基金有关文件档案的保存，基金托管人报告，基金托管人和基金管理人的更换，违约责任，争议处理等内容。之所以称为基金托管协议草案，因为这是基金管理人向国务院证券监督管理机构提交的申请核准的文本，还不是正式的基金托管协议。

四、招募说明书草案

应当清晰地说明基金产品特性，基金发行、上市与交易安排，基金认购、申购和赎回安排，基金投资，风险揭示，信息披露及基金份额持有人服务等内容，最大限度地披露影响投资人决策的全部事项，以充分保护基金投资人的利益，方便投资人作出投资决策。之所以称为基金招募说明书草案，因为这是基金管理人向国务院证券监督管理机构提交的申请核准的文本，还不是正式的基金招募说明书。

五、基金管理人和基金托管人的资格证明文件

根据本法规定。基金管理人由经国务院证券监督管理机构批准设立的基金管理公司担任。基金托管人由依法设立并取得基金托管资格的商业银行担任，申请取得基金托管资格，应当经国务院证券监督管理机构和国务院银行业监督管理机构核准。因此，基金管理人、基金托管人应当提交相应的资格证明文件。

六、经会计师事务所审计的基金管理人、基金托管人最近三年或者成立以来的财务会计报告

要求提交经会计师事务所审计的基金管理人、基金托管人的财务会计报告，目的是让国务院证券监督管理机构了解他们的财务情况和经济实力。“最近三年”的财务会计报告，是指基金管理人、基金托管人成立的时间超过三年，其只需要提供最近三年的财务会计报告。“成立以来的’财务会计报告，是指基金管理人、基金托管人成立不足三年，其需要提供成立以来的财务会计报告。

七、律师事务所出具的法律意见书

律师事务所及其律师对基金管理人和基金托管人、代销机构资格、基金广告以及基金发行文件等进行尽职调查并出具法律意见。

八、国务院证券监督管理机构规定提交的其他文件

这是一个授权性的条款。本法对基金募集申请需要提交的文件种类，不可能一一列举全面。为了适应实践的需要，本条授权国务院证券监督管理机构规定需要提交的其他文件。目前国务院证券监督管理机构还要求提交一些附录文件，比如：第一，基金产品方案，主要包括：1．关于基金的投资目标、投资理念、投资策略的说明材料；2．关于基金目标客户的说明材料：根据基金的投资理念说明基金所面对的目标客户及其风险、收益偏好；3．关于基金选股标准的说明材料：说明基金以什么原则、方法及评价指标来保证投资组合计划的贯彻和实施；4．衡量基金操作水平的业绩比较基准选择与拟发行基金的模拟效果分析或实证分析；5．评估基金投资风险的工具及防范措施；6．可行性分析材料：包括国际比较、市场需求、基金推出后对市场及个股影响的数据分析等。第二，发行方案，主要包括：1．说明拟设基金人员准备及具备基金从业资格的人员在拟设基金运作各环节中的分配情况，并就拟任基金经理及研究人员情况作出专项说明。2．说明拟设基金的投资、交易、清算等技术准备情况及开放式基金危机处理计划。发行方案中有关于封闭式基金转型为开放式基金的条款的，应当提交有关的实施方案。3．说明为投资人服务的措施，如有关材料送达方式、投资人投诉处理方式等。4．募集方案及发行公告。第三，对已管理封闭式基金的产品诚信、规范运作情况及拟设基金的创新情况作专项报告。第四，代销机构资格条件说明。第五，基金注册登记机构相关情况说明等。

《证券投资基金法》第三十七条 基金合同应当包括下列内容：

（一）募集基金的目的和基金名称；

（二）基金管理人、基金托管人的名称和住所；

（三）基金运作方式；

（四）封闭式基金的基金份额总额和基金合同期限，或者开放式基金的最低募集份额总额；

（五）确定基金价额发售日期、价格和费用的原则；

（六）基金份额持有人、基金管理人和基金托管人的权利、义务；

（七）基金份额持有人大会召集、议事及表决的程序和规则；

（八）基金份额发售、交易、申购、赎回的程序、时间、地点、费用计算方式，以及给付赎回款项的时间和方式；

（九）基金收益分配原则、执行方式；

（十）作为基金管理人、基金托管人报酬的管理费、托管费的提取、支付方式与比例；

（十一）与基金财产管理、运用有关的其他费用的提取、支付方式；

（十二）基金财产的投资方向和投资限制；

（十三）基金资产净值的计算方法和公告方式；

（十四）基金募集本达到法定要求的处理方式；

（十五）基金合同解除和终止的事由、程序以及基金财产清算方式；

（十六）争议解决方式；

（十七）当事人约定的其他事项。

【释义】 本条是对基金合同应当包括的内容的规定。

基金合同是规范基金管理人、基金托管人和基金份额持有人权利义务关系的协议。本条规定基金合同应当包括的内容是：

一、募集基金的目的和基金名称

募集基金的目的是指通过基金管理人的专业理财和集合投资，为社会公众提供风险较低的投资工具。基金名称是指经国务院证券监督管理机构核准募集的该支基金的称谓。比如“广发聚富开放式证券投资基金”。

二、基金管理人、基金托管人的名称和住所

在基金合同中订明基金管理人、基金托管人的具体机构名称和力公地址，便于投资人查询。

三、基金运作方式

根据本法规定，基金运作方式可以采用封闭式、开放式或者其他方式。封闭式基金，是指经核准的基金份额总额在基金合同期限内固定不变，基金份额可以在依法设立的证券交易场所交易，但基金份额持有人不得申请赎回的基金。开放式基金，是指基金份额总额不固定，基金份额可以在基金合同约定的时间和场所申购或者赎回的基金。采用其他运作方式的基金，其基金份额的发售、交易、申购、赎回的办法，由国务院另行规定。在基金合同中，应当根据本法对封闭式基金、开放式基金的定义以及时采用其他动作方式的基金的规定，具体订明该支基金是封闭式基金、开放式基金还是采用其他运作方式的基金。

四、封闭式基金的基金份额总额和基金合同期限，或者开放式基金的最低募集份额总额

本项规定的基金份额总额，是指经国务院证券监督管理机构核准的，基金管理人计划募集的封闭式基金的基金规模。根据本法规定，封闭式基金的基金份额总额经核准后在基金合同期限内固定不变。所以，对于封闭式基金，应当在基金合同中订明基金份额总额，使投资人了解该支基金的规模。由于封闭式基金只能在依法设立的证券交易场所交易，基金份额持有人不得申请赎回，只有到基金合同期满后才能对基金财产进行清算。因此，本项要求封闭式基金应当在基金合同中约定合同期限，使投资人了解该支基金的存续期限。对于开放式基金，本项没有要求在基金合同中订明基金份额总额和基金合同期限，这是因为开放式基金的基金份额总额不固定，基金份额可以在基金合同约定的时间和场所申购或者赎回。因此，本项只要求开放式基金在基金合同中约定最低募集份额总额。

五、确定基金份额发售日期、价格和费用的原则

基金份额是指向投资者公开发行的，表示持有人按其所持份额对基金财产享有收益分配权、清算后剩余财产取得权和其他相关权利，并承担相应义务的凭证。在基金合同中订明基金份额的发售日期、基金份额面值以及基金份额认购、开放式基金的基金份额申购等费用的原则，便于投资人购买。

六、基金份额持有人、基金管理人和基金托管人的权利、义务为了保护基金份额持有人的合法权益，本法对基金份额持有人的权利作了专门规定，比如：分享基金财产收益；参与分配清算后的剩余基金财产；依法转让或者申请赎回其持有的基金份额；按照规定要求召开基金份额持有人大会；对基金份额持有人大会审议事项行使表决权；查阅或者复制公开披露的基金信息资料；对基金管理人、基金托管人、基金份额发售机构损害其合法权益的行为依法提起行政诉讼以及基金合同约定的其他权利。同时，本法对基金管理人、基金托管人的职责作了明确规定，要求其管理、运用基金财产，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。在基金合同中约定基金份额持有人、基金管理人、基金托管人的权利义务时，应当在遵守本法有关规定的前提下，结合证券投资基金活动的实际情况作出具体规定。

七、基金份额持有人大会召集、议事及表决的程序和规则

根据本法规定，提前终止基金合同，基金扩募或者延长基金合同期限，转换基金运作方式，提高基金管理人、基金托管人的报酬标准，更换基金管理人、基金托管人及基金合同约定的其他事项，应当由基金价额持有人大会审议通过。基金份额持有人大会由基金管理人召集，基金管理人未按规定召集或者不能召集时，由基金托管人召集。代表基金份额10％以上的基金份额持有人就同一事项要求召开基金份额持有人大会，而基金管理人、基金托管人都不召集的，代表基金份额10％以上的基金份额持有人有权自行召集。召集人应当至少提前3O日公告基金份额持有人大会的召开时间、会议形式、审议事项、议事程序和表决方式等事项。基金份额持有人大会应当有代表50％以上的基金份额持有人参加，方可召开。大会就审议事项作出决定，应当经参加大会的基金份额持有人所持表决权的50％以上通过；但是，转换基金运作方式、更换基金管理人或者基金托管人、提前终止基金合同，应当经参加大会的基金份额持有人所持表决权的2/3以上通过。基金合同在约定基金份额持有人大会召集、议事及表决的程序和规则方面，应当在符合本法上述规定的前提下，作出具体规定。

八、基金份额发售、交易、申购、赎回的程序、时间、地点、费用计算方式以及给付赎回款项的时间和方式

本项规定包括封闭式基金和开放式基金，如果是封闭式基金，应当订明基金份额发售、交易的程序、时间、地点、费用计算方式；如果是开放式基金，应当订明基金份额发售、申购、赎回的程序、时间、地点、费用计算方式以及给付赎回款项的时间和方式。

九、基金收益分配原则、执行方式

基金收益分配原则主要包括基金收益分配的基本比例、分配次数、分配时间、分配政策等。比如：基金收益分配应当采取现金形式，每年至少分配一次；基金当年收益应先弥补上一年亏损后，才可以进行当年收益分配；基金投资当年亏损，则不应进行收益分配。

十、作为基金管理人、基金托管人报酬的管理费、托管费的提取、支付方式与比例

依照基金合同的约定取得管理费、托管费，是基金管理人、基金托管人的权利，因此，应当在基金合同中对管理费、托管费的提取、支付方式与比例作出约定。

十一、与基金财产管理、运用有关的其他费用的提取、支付方式

除管理费、托管费外，在管理、运用基金财产时还会产生其他费用，需要在基金财产中提取，比如上市年费、证券交易费用、信息披露费用、持有人大会费用、审计费用和律师费用等。这些费用的提取涉及基金财产和基金份额持有人的利益，需要在基金合同中对其提取和支付方式作出约定。

十二、基金财产的投资方向和投资限制

根据本法规定，基金财产应当投资于上市交易的股票、债券以及国务院证券监督管理机构规定的其他证券品种。基金财产不得用于下列投资：承销证券；向他人贷款或者提供担保；从事承担无限责任的投资；买卖其他基金份额，但是国务院另有规定的除外；向基金管理人、基金托管人出资或者买卖其基金管理人、基金托管人发行的股票或者债券；买卖与其基金管理人、基金托管人有其他重大利害关系的公司发行的证券或者承销期内承销的证券；从事内幕交易、操纵证券交易价格及其他不正当的证券交易活动；依照法律、行政法规有关规定，由国务院证券监督管理机构规定禁止的其他活动。在基金合同中约定投资方向和投资限制条款时，应当按照本法上述规定，结合本基金的特点作出具体规定。

十三、基金资产净值的计算方法和公告方式

基金资产净值是指基金资产总值减去按照国家有关规定可以在基金资产中扣除的费用后的基金份额总额的价值。本法规定，基金管理人的职责之一是计算并公告基金资产净值，基金托管人的职责之一是复核、审查基金管理人计算的基金资产净值。基金资产净值直接关系到基金份额申购、赎回价格，因此，应当在基金合同中订明基金资产净值的计算方法和公告方式，便于基金份额持有人了解情况。

十四、基金募集未达到法定要求的处理方式

根据本法规定，基金募集期限届满，封闭式基金募集的基金份额总额达到核准规模的80％以上，开放式基金募集的基金份额总额超过核准的最低募集份额总额，并且基金份额持有人人数符合国务院证券监督管理机构规定的，基金管理人应当自募集期限届满之日起10日内聘请法定验资机构验资，自收到验资报告之日起10日内，向国务院证券监督管理机构提交验资报告，办理基金备案手续，并予以公告。基金募集期限届满，不能满足本法上述要求的，基金管理人应当以其固有财产承担因募集行为而产生的债务和费用；同时，在基金募集期限届满后30日内返还投资人已缴纳的款项，并加计银行同期存款利息。在基金合同中约定基金募集未达到法定要求的处理方式时，应当依照本法上述要求作出具体规定。

十五、基金合同解除和终止的事由、程序以及基金财产清算方式

本法对基金合同终止情形的规定是：基金合同期限届满而未延期的，基金份额持有人大会决定终止的，基金管理人、基金托管人职责终止，在6个月内没有新基金管理人、新基金托管人承接的。除本法上述规定外，基金合同还可以约定基金合同终止的其他情形。关于基金清算，应当订明清算小组成立时间、人员组成、清算程序、清算费用、基金清算剩余资产的分配等。

十六、争议解决方式

主要约定基金合同当事人发生纠纷的，可以通过协商或者调解解决。不愿通过协商或者调解解决的，或者协商、调解不成的，可以依据基金合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，向仲裁机关申请仲裁。基金合同当事人没有在基金合同中订明仲裁条款，事后又没有达成书面仲裁协议的，可以向人民法院起诉。

十七、当事人约定的其他事项

除本条规定的上述事项外，基金合同当事人还可以根据具体情况约定其他事项。

《证券投资基金法》第三十八条 基金招募说明书应当包括下列内容：

（一）基金募集申请的核准文件名称和核准日期；

（二）基金管理人、基金托管人的基本情况；

（三）基金合同和基金托管协议的内容摘要；

（四）基金份额的发售日期、价格、费用和期限；

（五）基金份额的发售方式、发售机构及登记机构名称；

（六）出具法律意见书的律师事务所和审计基金财产的会计师事务所的名称和住所；

（七）基金管理人、基金托管人报酬及其他有关费用的提取、支付方式与比例；

（八）风险警示内容；

（九）国务院证券监督管理机构规定的其他内容。

【释义】 本条是对基金招募说明书包括的内容的规定。

基金招募说明书是基金管理人向社会公众公布的全面介绍其经国务院证券监督管理机构批准的计划募集基金的主要内容。本条规定基金招募说明书应当包括的内容是：

一、基金募集申请的核准文件名称和核准日期

根据本法规定，基金管理人募集基金应当向国务院证券监督管理机构提交有关文件，并经国务院证券监督管理机构核准。本项要求在基金招募说明书中应当写明经国务院证券监督管理机构核准的文件名称和核准日期，以向公众说明其募集基金的合法性。

二、基金管理人、基金托管人的基本情况

主要包括基金管理人、基金托管人的名称、法定代表人、办公地址、电话、联系人等。

三、基金合同和基金托管协议的内容摘要

基金合同是约定基金管理人、基金托管人、基金份额持有人权利义务关系的协议。投资人购买基金份额，要与基金管理人、基金托管人签订基金合同，基金合同是募集基金的主要文件，因此，本项要求招募说明书中要包括基金合同的内容摘要。本法第37条对基金合同应当包括的内容作了规定，基金合同的内容摘要应当根据本法第37条的规定摘录主要内容。基金托管协议是基金管理人与基金托管人签订的，明确各自在管理、运用基金财产方面的职责的协议。主要包括基金托管人与基金管理人之间的业务监督、核查，基金资产保管，投资指令的发送、确认及执行，交易安排，基金资产净值计算和会计核算，基金收益分配、基金持有人名册的登记与保管，信息披露，基金有关文件档案的保存，基金托管人报告，基金托管人和基金管理人的更换，违约责任，争议处理等内容。要求在基金招募说明书中写明基金托管协议的内容摘要，目的是让社会公众了解基金管理人、基金托管人在管理、运用基金财产中各自的职责。

四、基金份额的发售日期、价格、费用和期限

基金份额的发售日期是指向社会公众开始募集基金的日期。基金份额发售期限是指从基金开始募集的日期起至基金结束募集的日期止。按照本法规定，基金份额的发售期限不得超过国务院证券监督管理机构核准的基金募集期限。基金份额的发售价格，目前根据中国证监会的规定，每一份基金份额的面值为1元人民币。

五、基金份额的发售方式、发售机构及登记机构名称

发售方式是指在发售机构的营业网点发行、网上发行等。关于发售机构和登记机构，根据本法规定，可以是基金管理人，也可以是基金管理人委托的经国务院证券监督管理机构认定的其他机构。比如，商业银行、证券公司。

六、出具法律意见书的律师事务所和审计基金财产的会计师事务所的名称和住所

为了确保证券投资基金活动的规范运作，保护基金财产和基金份额持有人的利益，本法要求对基金管理人、基金托管人出具的相关报告以及对基金财产及财务会计报告，要有律师事务所出具的法律意见书和会计师事务所出具的审计报告。因此，本项要求在招募说明书中要写明律师事务所、会计师事务所的具体名称和办公地址。

七、基金管理人、基金托管人报酬及其他有关费用的提取、支付方式与比例

基金管理人、基金托管人的报酬是指管理费、托管费。除管理费、托管费外，在管理、运用基金财产时还会产生其他费用，也需要在基金财产中提取，比如，上市年费、证券交易费用、信息披露费用、持有人大会费用、审计费用和律师费用等。这些费用的提取涉及基金财产和基金份额持有人的利益，需要在招募说明书中明确提取、支付方式与比例。

八、风险警示内容

主要包括市场风险、管理风险及其他风险。使社会公众对投资风险有一定的认识。

九、国务院证券监督管理机构规定的其他内容

即除本条规定的内容外，本项授权国务院证券监督管理机构规定其他需要在招募说明书中列明的内容。

《证券投资基金法》第三十九条 国务院证券监督管理机构应当自受理基金募集申请之日起六个月内依照法律、行政法规及国务院证券监督管理机构的规定和审慎监管原则进行审查，作出核准或者不予核准的决定，并通知申请入；不予核准的；应当说明理由。

【释义】 本条是关于国务院证券监督管理机构对基金募集申请进行核准的规定。

根据本法规定，国务院证券监督管理机构对证券投资基金活动实施监督管理。对基金募集申请进行核准，是监管部门对证券投资基金活动实施监督管理的重要内容，因此，本条规定由国务院证券监督管理机构对基金募集申请进行核准。为了规范国务院证券监督管理机构的行政许可行为，本条对其行使核准权提出了具体要求：

一、核准期限

根据行政许可法的规定，行政机关应当自受理行政许可申请之日起20日内作出许可或者不予许可的决定；20日不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长10日。但是法律、行政法规另有规定的，依照其规定。这就是说，如果法律、行政法规未对行政许可的期限作出特别规定，行政机关作出行政许可的审批期限最长为30日。由于基金募集涉及广大投资人的利益，关系到社会的稳定，对基金募集申请的审批与一般行政许可不同，应当考虑其特殊性。因此，本条对国务院证券监督管理机构核准基金募集申请的期限作了特别规定，即自受理基金募集申请之日起6个月内作出核准或者不予核准的决定。

二、核准依据

本条规定国务院证券监督管理机构应当依照法律、行政法规及国务院证券监督管理机构的规定和审慎监管原则进行审查。简单来讲，就是依照法律、行政法规和部门规章的规定及审慎监管原则进行审查。

三、作出是否核准的决定

本条规定国务院证券监督管理机构应当在6个月内作出核准或者不予核准的决定，并通知申请人；不予核准的，应当说明理由。同时，根据行政许可法的规定，对不予核准的，国务院证券监督管理机构应当告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

《证券投资基金法》第四十条 基金募集申请经核准后，方可发售基金份额。

【释义】 本条是对募集申请经核准后方可发售基金份额的规定。

基金管理人发售基金份额募集基金，是集合社会公众资金进行证券投资，涉及广大投资人的利益，关系到社会的稳定。因此，对这种行为必须要由国务院证券监督管理机构进行核准。为此，本法规定，基金管理人发售基金份额募集基金，应当首先向国务院证券管理机构提交申请报告、基金合同草案、招募说明书草案、基金管理人和基金托管人的资格证明文件、经会计师事务所审计的基金管理人和基金托管人最近三年或者成立以来的财务会计报告、律师事务所出具的法律意见书等相关文件。国务院证券监督管理机构依照法律、行政法规及国务院证券监督管理机构的规定和审慎监管原则对基金募集申请进行审查，作出核准或者不予核准的决定。本条规定基金募集申请经核准后，方可发售基金份额，这一规定是在前几条规定的基础上所作的进一步的强调，即发售基金份额的前提是基金募集申请已经国务院证券监督管理机构核准。对未经国务院证券监督管理机构核准，擅自募集基金的，本法规定了法律责任，即由国务院证券监督管理机构责令停止，返还所募资金和加计的银行同期存款利息，没收违法所得，并处所募资金金额1％以上5％以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《证券投资基金法》第四十一条 基金份额的发售，由基金管理人负责办理；基金管理人可以委托经国务院证券监督管理机构认定的其他机构代为办理。

【释义】 本条是对基金份额发售机构的规定。

根据本法规定，募集基金，由基金管理人向国务院证券监督管理机构申请核准。基金募集申请经核准后，方可发售。本条在此基础上对基金份额的发售机构作出了具体规定。基金份额发售机构包括：

一、基金管理人

根据本法规定，基金管理人的职责之一是依法募集基金，办理基金份额的发售事宜。因此，本条规定，基金份额的发售，由基金管理人负责办理。

二、基金管理人委托的机构

根据本条规定，基金管理人除自己发售基金份额外，还可以委托其他机构代为发售基金份额。但是，对基金管理人的这种委托，本条是有限制性规定的，不能随意委托，只能委托经国务院证券监督管理机构认定的机构。这主要是考虑发售基金份额，要建立专门账户收取投资人认购的基金份额款项，要有足够的营业网点和技术设备，对投资人就基金相关事项提供咨询服务等。这些代售机构能否忠实履行职责，直接关系到广大投资人的利益。因此，哪些机构在硬件及软件方面符合代售机构的条件，应当由中国证监会认定。为此，中国证监会制定了相关规定，比如，中国证监会发布了“关于证券公司办理开放式基金代销业务有关问题的通知”，规定证券公司办理开放式基金代销业务，应当具备以下条件：财务状况良好，经营行为规范，最近一年内无重大违法违规行为；基金持有人的认购、申购、赎回资金以基金名义单独立户管理，并全额存入托管银行；建立完善的基金持有人账户和资金账户管理制度，妥善保管基金持有人的开户资料，持有人资金的存取程序和授权审批制度完备；具备足够的营业网点和技术设备，技术系统管理规范、严格，有较强的系统开发、项目管理能力，最近一年内证券业务系统未发生过重大技术故障，并且具有代销开放式基金业务所必需的基金销售在线联网统计分析系统；已就开放式基金代销业务制定了完善的业务管理制度、内部合规控制制度、业务人员执业操守与行为规范、风险防范制度和应急处理措施等。目前由中国证监会认定的代售机构主要是一些商业银行和证券公司。

基金管理人根据本条规定委托其他机构代为办理基金份额的发售工作，应当与代销机构签订代销协议，明确双方的权利义务。

在基金管理人向国务院证券监督管理机构提交的基金募集申请报告中，已对基金发行简要情况，比如，基金名称、类型、规模、发行对象与价格、费率、认购、申购及赎回安排，存续期限等作了说明，因此，无论是基金管理人自己发售基金份额，还是委托经国务院证券监督管理机构认定的其他机构代为办理基金价额的发售工作，都应当严格按照已经国务院证券监督管理机构核准的关于募集基金的有关内容发售基金份额。同时，根据中国证监会发布的“证券投资基金销售活动管理暂行规定”，在基金销售过程中，基金管理人、基金代销机构及其工作人员不得从事下列行为：向投资人作虚假陈述、欺骗性宣传，误导投资人买卖基金；违反法律、法规和基金合同、基金招募说明书的规定，向投资人收取额外费用；向任何个人或者机构以强制、抽奖等不正当方式销售基金；通过基金销售从投资人处获取或者给予投资人与基金销售无关的利益；除基金合同、基金招募说明书规定的情形外，拒绝投资人的认购、申购或者赎回申请等。

《证券投资基金法》第四十二条 基金管理人应当在基金份额发售的三日前公布招募说明书、基金合同及其他有关文件。

前款规定的文件应当真实、准确、完整。

对基金募集所进行的宣传推介活动，应当符合有关法律、行政法规的规定，不得有本法第六十四条所列行为。

【释义】 本条是对基金管理人在基金份额发售前公布有关文件以及对基金宣传推介活动的要求。

一、基金管理人应当在基金份额发售前公布有关文件

根据本法规定，基金管理人募集基金的申请经国务院证券监督管理机构核准后，就可以发售基金份额。本条第一款是对基金管理人发售基金份额前应当公布有关文件的要求，即基金管理人应当在基金份额发售的3日之前公布招募说明书、基金合同及其他有关文件。基金合同主要约定了基金活动当事人的各项权利义务关系，明确持有人大会召开的规则及具体程序，说明基金产品的特性等涉及投资人重大利益的事项。招募说明书主要说明基金产品特性、基金发行、上市与交易安排、基金认购、申购和赎回安排、基金投资、风险揭示、信息披露及基金持有人服务等内容。“其他有关文件”是指国务院证券监督管理机构要求公布的有关文件。通过公布这些文件，可以让社会公众提前了解基金管理人所发基金的投资目标、投资范围、投资决策、投资组合、风险揭示、收益分配等具体情况，了解基金合同当事人之间的权利义务关系等。通过最大限度地披露影响投资人决策的全部事项，可以方便投资人作出是否购买基金份额的投资决策。

二、基金管理人公布的基金合同、招募说明书和其他有关文件，应当真实、准确、完整

本条第一款要求基金管理人在基金份额发售前公布基金合同、招募说明书和其他有关文件，目的是为了让投资人了解基金管理人所发基金的具体情况，了解基金合同当事人的权利义务关系，以便作出是否购买基金份额的决定。因此，本条第二款要求基金管理人公布的这些文件应当真实、准确、完整，不得弄虚作假，有误导性陈述或者有重大遗漏。

三、本条第三款是对基金募集所进行的宣传推介活动提出的要求

一是概括规定应当符合有关法律、行政法规的规定，比如，为基金产品进行广告宣传时，应当遵守广告法的有关规定。二是具体规定不得有本法第64条规定的行为，即对基金募集所进行的宣传推介活动，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，不得对证券投资业绩进行预测，不得违规承诺收益或者承担损失，不得诋毁其他基金管理人、基金托管人或者基金份额发售机构，以及依照法律、行政法规有关规定，由国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。比如，中国证监会发布的《证券投资基金销售活动管理暂行规定》要求，基金募集申请获得中国证监会核准前，不得以任何形式宣传和销售该基金。基金销售宣传内容不得出现与基金合同、基金招募说明书内容相抵触的陈述。基金的销售宣传内容必须含有明确的风险提示和警示性文字，提醒投资人注意投资风险，仔细阅读基金的销售文件。引用基金过往业绩的，应同时声明过往业绩并不预示基金的未来表现等。

《证券投资基金法》第四十三条 基金管理人应当自收到核准文件之日起六个月内进行基金募集。超过六个月开始募集，原核准的事项未发生实质性变化的，应当报国务院证券监督管理机构备案；发生实质性变化的，应当向国务院证券监督管理机构重新提交申请。

基金募集不得超过国务院证券监督管理机构核准的基金募集期限。基金募集期限自基金份额发售之日起计算。

【释义】 本条是对基金开始募集的期限以及基金结束募集的期限的规定。

一、基金开始募集的期限

基金开始募集的期限是指基金管理人的基金募集申请经国务院证券监督管理机构核准后多长时间内必须开始募集基金。本条第一款规定，基金管理人应当自收到核准文件之日起6个月内进行基金募集。对超过6个月才开始募集的，本条区分原核准事项是否发生变化，作了以下规定：一是原核准的事项未发生实质性变化的，基金管理人应当报国务院证券监督管理机构备案，以便让监管部门了解其迟延募集的情况。二是原核准的事项发生实质性变化的，基金管理人应当向国务院证券监督管理机构重新提交申请。因为核准事项发生实质性变化，比如，基金募集规模发生改变，实际上属于一个新的基金募集申请，基金管理人应当按照本法的规定报国务院证券监督管理机构核准。

二、基金结束募集的期限

基金结束募集的期限是指基金开始募集后多长时间必须停止募集。之所以规定基金结束募集的期限，主要是因为基金募集申请经核准后开始募集，并不意味着这支基金必然成立。在核准的募集申请中，包括封闭式基金的基金价额总额和开放式基金的最低募集份额总额，根据本法第四十四条的规定，基金成立的条件是，基金募集期限届满，封闭式基金募集的基金份额总额达到核准规模的80％以上，开放式基金募集的基金份额总额超过核准的最低募集份额总额，并且基金份额持有人人数符合国务院证券监督管理机构的规定。基金依法成立后才能开始基金的运作，由此才可能产生收益。所以，如果不规定基金结束募集的期限，使基金无限期的募集，对广大基金份额持有人不利。规定基金结束募集的期限，在该期限届满时如果基金不能依法成立，基金管理人应当依照本法规定返还投资人已缴纳的款项，并加计银行同期存款利息。这有利于保护投资人的利益。本条第二款对基金结束募集的期限未作具体规定，而是概括规定为不得超过国务院证券监督管理机构核准的基金募集期限，该期限自基金份额发售之日起计算。

《证券投资基金法》第四十四条 基金募集期限届满，封闭式基金募集的基金份额总额达到核准规模的百分之八十以上，开放式基金募集的基金份额总额超过核准的最低募集份额总额，并且基金份额持有人人数符合国务院证券监督管理机构规定的，基金管理人应当自募集期限届满之日起十日内聘请法定验资机构验资，自收到验资报告之日起十日内，向国务院证券监督管理机构提交验资报告，办理基金备案手续，并予以公告。

【释义】 本条是对基金备案、公告程序的规定。

一、办理基金备案手续应当具备的条件

办理基金备案手续，是检验基金募集是否符合法律规定、是否达到法定要求的必经程序，是基金合同生效的前提条件。根据本条规定，办理基金备案手续应当具备以下条件：

一是基金募集期限届满，基金募集的基金份额总额达到核准要求。对封闭式基金来讲，就是募集的基金份额总额要达到经国务院证券监督管理机构核准的基金合同规定的基金份额总额的80％以上；对开放式基金来讲，就是募集的基金份额总额要达到经国务院证券监督管理机构核准的基金合同规定的最低募集份额总额。目前，根据《证券投资基金管理暂行办法》的规定，封闭式基金募集的基金份额总额和开放式基金的最低募集份额总额都必须为2亿份以上。

二是基金募集期限届满，基金份额持有人人数达到国务院证券监督管理机构的规定。目前，根据国务院证券监督管理机构的有关规定，基金募集期限届满，封闭式基金的持有人人数须达到1000人以上，开放式基金的持有人人数须达到100人以上，方予办理基金备案手续。

二、基金备案的程序

基金备案应当经过以下程序：

一是验资。基金管理人应当自基金募集期限届满之日起10日内，聘请法定验资机构，对所募资金进行审查验证，由验资机构出具验资报告。

二是申请办理备案手续。基金管理人应当自收到验资报告之日起10日内，向国务院证券监督管理机构提交验资报告，申请办理基金备案手续。备案内容主要包括：基金名称、基金运作方式、基金管理人、基金托管人、基金募集的基金份额总额和资产总额等。

三是公告。基金管理人应当在向国务院证券监督管理机构申请办理基金备案手续的同时，公告该基金及基金募集的主要情况，以向社会公众表明基金募集结束，开始正式运作。

《证券投资基金法》第四十五条 基金募集期间募集的资金应当存入专门账户，在基金募集行为结束前，任何人不得动用。

【释义】 本条是对基金募集期间所募资金不得动用的规定。

根据本法第46条的规定，投资人缴纳认购基金价额的款项，只是表明基金合同已经成立，只有当基金募集符合本法规定的要求，并向国务院证券监督管理机构办理基金备案手续后，基金合同才能生效，基金管理人才能开始运用基金财产进行基金合同约定的证券投资业务。在基金募集期间，无论是基金管理人自行募集的资金，还是委托基金份额发售机构代为募集的资金，均应存入为基金募集所专设的账户内，妥善保管，以备在基金募集期限届满后由验资机构验资，并向国务院证券监督管理机构办理基金备案手续。在基金募集行为结束前，即基金备案手续办理完结前，任何人包括基金管理人、基金托管人、基金份额发售机构及其他机构和个人均不得使用所募集的资金，或者将所募资金从专门账户中挪至其他账户。

《证券投资基金法》第四十六条 投资人缴纳认购的基金份额的款项时，基金合同成立；基金管理人依照本法第四十四条的规定向国务院证券监督管理机构办理基金备案手续，基金合同生效。

基金募集期限届满，不能满足本法第四十四条规定的条件的，基金管理人应当承担下列责任：

（一）以其固有财产承担因募集行为而产生的债务和费用；

（二）在基金募集期限届满后三十日内返还投资人已缴纳的款项，并加计银行同期存款利息。

【释义】 本条是对基金合同成立、生效以及基金合同不生效的法律后果的规定。

一、基金合同的成立

基金合同为格式合同，其条款由基金管理人、基金托管人拟订，报国务院证券监督管理机构核准，不是与基金份额购买人协商订立的条款。在募集基金时，基金管理人向社会公众公布合同条款，邀请潜在的投资人加入。而投资人购买基金份额，需要经过三个环节，即认购、确认与缴款。认购是指投资人向基金份额发售机构申请购买基金份额的行为；确认是指基金份额发售机构同意投资人购买基金份额的行为；缴款是指投资人缴纳所认购的基金份额的款项的行为。根据合同法的规定，合同自承诺时成立。承诺是受要约人同意要约的意思表示。就基金合同而方言，基金管理人公开招募基金份额的行为为要约邀请，投资人要求购买基金份额的行为为要约，基金份额发售机构确认投资人的购买要求的行为为新要约，投资人缴纳认购基金份额的款项的行为为承诺。因此，本条规定，投资人缴纳认购基金份额的款项时，基金合同成立。

二、基金合同的生效

根据合同法的规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。本法第44条规定，基金募集期限届满，封闭式基金募集的基金份额总额达到核准规模的80％以上，开放式基金募集的基金份额总额超过核准的最低募集份额总额，并且基金份额持有人人数符合国务院证券监督管理机构规定的，基金管理人应当自募集期限届满之日起10日内聘请法定验资机构验资，自收到验资报告之日起10日内，向国务院证券监督管理机构提交验资报告，办理基金备案手续，并予以公告。这表明，基金合同与一般合同不同，基金合同成立时并不生效。基金合同根据本法和国务院证券监督管理机构的规定，载明的基金募集所应符合的要求，是基金合同生效的条件，而基金的备案程序，是基金合同生效的必备程序。因此，只有基金募集达到法定条件，并且基金管理人依照本法第44条的规定向国务院证券监督管理机构办理了基金备案手续，基金合同才能生效。基金合同生效，即产生法律上的约束力，基金合同当事人依照基金合同的约定享有权利，履行义务，承担责任。

三、基金合同不能生效的法律后果

虽然投资人缴纳了认购基金份额的款项，基金合同已经成立，但因基金募集期限届满，基金募集未达到本法第44条规定的条件，不能办理基金备案手续，而不能生效时，基金合同对基金合同当事人不产生法律约束力。基金合同不生效，对当事人不产生法律约束力，但有关当事人仍应承担基金合同不能生效的法律后果。由于基金合同不生效，表示基金募集行为的失败，而基金募集行为是基金管理人的主动行为，因此，基金合同不能生效的法律后果不应当由基金份额的购买人即投资人承担，而应当由基金份额的发售人即基金管理人来承担。这些后果包括：

1．承担募集费用。因基金募集行为而产生的债务和费用，购买基金份额的投资人不承担，而全部由基金管理人以其固有财产承担。这里所说的债务和费用，包括基金募集申请核准的费用、聘请会计师事务所和律师事务所等中介机构的费用、发售机构的销售费用、宣传推介费用等，以及为支付上述费用而借贷的债务。

2．返还认购款项并支付相应的利息。基金管理人应当在基金募集期限届满后三十日内，将投资人已缴纳的认购基金份额的实际款项，予以足额返还，同时还应当向投资人支付已缴纳款项的利息损失，即银行同期存款利息。

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