证券投资基金法释义之第十章 监督管理

《证券投资基金法》第七十六条 国务院证券监督管理机构依法履行下列职责:

（一）依法制定有关证券投资基金活动监督管理的规章、规则，并依法行使审批或者核准权；

（二）办理基金备案；

（三）对基金管理人、基金托管人及其他机构从事证券投资基金活动进行监督管理，对违法行为进行查处，并予以公告；

（四）制定基金从业人员的资格标准和行为准则，并监督实施；

（五）监督检查基金信息的披露情况；

（六）指导和监督基金同业协会的活动；

（七）法律、行政法规规定的其他职责。

【释义】 本条是对国务院证券监督管理机构职责的规定。

依据本法总则的规定，国务院证券监督管理机构依法对证券投资基金活动实施监督管理。依据本条的规定，国务院证券监督管理机构履行下列职责：

一、依法制定有关证券投资基金活动监督管理的规章、规则，并依法行使审批或者核准权

证券投资基金参与者多、利益相关性强、敏感度高，也是一个相对有风险的市场，而且证券投资基金的风险又具有突发性强、影响面广、传导速度快的特点，因此，对证券投资基金的依法实施监管，需要有关的规范能够对市场作出快速反应。而法律、行政法规都具有相对的稳定性，很难经常、大量地修改以适应市场的发展。为了保证国家有健全的法律制度以规范证券市场，本条授权国务院证券监督管理机构依法制定有关证券投资基金监督管理的规章、规则。我国立法法规定，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。

本法规定了国务院证券监督管理机构一系列的审批或者核准权。如：担任基金管理人，应当经国务院证券监督管理机构核准；设立基金管理公司应当符合法定条件，并经国务院证券监督管理机构批准；基金管理人的董事、监事、经理和其他高级管理人员的选任或者改任，应当报经国务院证券监督管理机构依法对其任职资格进行审核；申请取得基金托管资格，应当具备法定条件，并经国务院证券监督管理机构和国务院银行业监督管理机构核准；基金托管人的专门基金托管部门的经理和其他高级管理人员的选任或者改任，应当报经国务院证券监督管理机构依法对其任职资格进行审核；基金管理人依照本法发售基金份额，募集基金，应当向国务院证券监督管理机构提交法定文件，并经国务院证券监督管理机构核准，基金募集申请经核准后，方可发售基金份额，基金管理人应当自收到核准文件之日起6个月内进行基金募集，超过6个月开始募集，发生实质性变化的，应当向国务院证券监督管理机构重新提交核准申请；封闭式基金的基金份额，经基金管理人申请，国务院证券监督管理机构核准，可以在证券交易所上市交易；依据基金合同的约定或者基金份额持有人大会的决议，并经国务院证券监督管理机构核准，可以转换基金运作方式；封闭式基金扩募或者延长基金合同期限，要符合法定条件并经国务院证券监督管理机构核准；证券交易所制定的基金份额的上市交易规则应当报国务院证券监督管理机构核准，等等。对于这些审批、核准权，以及其他法律、行政法规规定的有关审批或者核准权，国务院证券监督管理机构应当依照规定去行使。

二、办理基金备案

本法规定了需要报经国务院证券监督管理机构的备案事项，包括：基金管理人所报的基金备案；基金管理人终止职责应对基金财产进行审计并将审计结果报备案；基金托管人职责终止后应对基金财产进行审计并将审计结果报备案；基金份额上市交易后，发生法定情形，由证券交易所终止其上市交易并报备案；基金管理人发生不能按时支付赎回款项应在当日对发生的法定情形报备案；基金份额净值计价出现错误达到基金份额净值0．5％应报备案；基金合同终止，基金清算组应将清算报告报备案；代表基金份额10％以上的基金价额持有人自行召集基金份额持有人大会应报备案；基金份额持有人大会决定的事项报备案等。接受备案是国务院证券监督管理机构法定的职责，而且接受备案后，可以更加全面地了解有关证券投资基金的相关情况，也可以开展进一步研究，决定将要采取的监督管理措施，所以国务院证券监督管理机构应依法履行职责，不推诿，不拖延，及时建档立卷等，也应建立相关的制度和程序。

三、对基金管理人、基金托管人及其他机构从事证券投资基金活动进行监督管理，对违法行为进行查处并予公告

本法不仅规定国务院证券监督管理机构有权依法制定有关证券投资基金活动监督管理的规章、规则，并依法行使审批或者核准权，办理基金备案手续，而且还规定国务院证券监督管理机构在监督管理基金管理人、基金托管人及其他相关机构方面，在基金的募集、基金份额的交易、基金份额的申购和赎回、基金的运作与信息披露、基金合同的变更、终止与基金财产清算、基金份额持有人权利及其行使方面规定了较多的监督管理职权，同时在本条还规定国务院证券监督管理机构有权对违法行为进行查处并予公告。这在本法相关条文中既有具体的规定，也有比较原则的规定，在本法监督管理一章中，在本法法律责任一章中也有相关的处理办法，国务院证券监督管理机构就可以依法开展监督管理和对违法行为的查处，也可以依法发布规章、规则，进行监督管理。

任何人违反本法和其他有关的法律、行政法规，都应当承担相应的法律责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任。在实践中，对于当事人是否违反法律、行政法规，是否应当承担相应的法律责任等，需要有法定的机构去调查处理。国务院证券监督管理机构作为依法对证券投资基金活动进行集中统一监督管理的机构，有能力和条件对违法行为进行查处。为此，本条授权其依法对违反法律、行政法规的行为进行查处。该机构应当依照法定的权限和程序，及时地进行调查，在查明事实真相的基础上，及时地依法作出处理，以维护法律、行政法规的尊严和市场秩序。

四、制定基金从业人员的资格标准和行为准则，并监督实施

本法在相关条文规定了基金管理人、基金托管人及其他相关机构的从业人员的积极资格和消极资格，也规定了对其的审核办法，但只是原则规定，从原则上要求基金从业人员应当达到一定的业务水准，具有相应的业务资格，并遵守一定的行为准则，以使与证券投资基金相关的活动能够依法有序地运行。本条是一个授权条款，授权国务院证券监督管理机构制定基金从业人员的资格标准和行为准则，并监督实施。在本法公布之前，国务院证券监督管理机构曾于1999年发布《（证券投资基金管理暂行办法）实施准则第六号--基金从业人员资格管理暂行规定》，其中对基金从业资格、基金经理资格、高级管理人员任职资格，包括基金管理公司董事长和董事的任职资格有一定的具体要求，在本法公布之后，国务院证券监督管理机构应根据本法的原则规定，制定出符合本法原则要求的相关基金从业人员的资格标准，公布基金从业人员的行为准则，并依法监督实施。

五、监督检查基金信息的披露情况

本法的立法宗旨是为了规范证券投资基金活动，保护投资人及相关当事人的合法权益，促进证券投资基金和证券市场的健康发展。在本法的相关条文中为了体现这些立法宗旨，要求各参与证券投资基金的主体履行依法披露基金信息的义务，本法还有专章列明了在何时、何地、由何种基金信息披露义务人以何种方式进行基金信息的披露，披露的内容要合法，还应保证其所披露信息的真实性、准确性和完整性，并明确规定了公开披露基金信息中应予禁止的行为，这些都是法律的明文规定，国务院证券监督管理机构还可以依法制定相关的规章和规则。本条要求国务院证券监督管理机构监督检查基金信息的披露情况。

六、指导和监督基金同业协会的活动

依照本法总则中的规定，基金管理人、基金托管人和基金份额发售机构，可以成立同业协会，加强行业自律，协调行业关系，提供行业服务，促进行业发展。基金同业协会是基金业的自律性组织，依法履行自我管理、自我教育以及为会员服务的各种法定的职责。证券投资基金和证券市场的健康发展，不仅离不开国务院证券监督管理机构的监督管理，同时也离不开基金同业协会的作用。为了更好地发挥基金同业协会的自律作用，促使其合法、有效地履行职责，本条规定国务院证券监督管理机构依法对基金同业协会的活动进行指导和监督。

七、法律、行政法规规定的其他职责

证券市场是一个变化十分迅速的市场，证券投资基金行业牵涉的机构、人员众多，也是资金、技术和信息密集的行业，证券投资基金行业的健康发展和任何变化都会对证券市场及其参与人，对经济、社会秩序造成很大的影响。为了有效地维护社会经济秩序和社会公共利益，除本法对国务院证券监督管理机构职责作出规定外，在其他法律中，如证券法中，也有相关规定，同时有关的行政法规也会包含涉及国务院证券监督管理机构职责的条款，因此，本条规定，国务院证券监督管理机构除了履行上述职责以外，还应当履行法律、行政法规规定的其他职责。

《证券投资基金法》第七十七条 国务院证券监督管理机构依法履行职责，有权采取下列措施：

（一）进人违法行为发生场所调查取证；

（二）询问当事人和与被调查事件有关的单位和个人，要求其对与被调查事件有关的事项作出说明；

（三）查阅、复制当事人和与被调查事件有关的单位和个人的证券交易记录、登记过户记录、财务会计资料及其他相关文件和资料，对可能被转移或者隐匿的文件和资料予以封存；

（四）查询当事人和与被调查事件有关的单位和个人的资金账户、证券账户或者基金账户，对有证据证明有转移或者隐匿违法资金、证券迹象的，可以申请司法机关予以冻结；

（五）法律、行政法规规定的其他措施。

【释义】 本条是对国务院证券监督管理机构依法履行职责有权采取措施的规定。

国务院证券监督管理机构有权采取的措施包括下列几项：

一、进入违法行为发生场所调查取证

国务院证券监督管理机构要履行监督管理的职责，首先要了解事实的真相，并在查明事实的基础上，对违法行为依法进行处罚。所以，国务院证券监督管理机构有权采取的措施首先是进入违法行为发生的场所，如发生了违法行为的基金管理人的住所或营业场所、基金托管人的住所或营业场所、与证券投资基金运作有关的机构的住所或营业场所等，对违法行为发生的情况、所造成的后果等进行调查，并获取有关的证据，以便为依法处理有关的违法行为提供事实依据。

二、询问有关的单位和人员

国务院证券监督管理机构要了解事实真相，就应当从各个角度进行调查，其中包括询问当事人和与被调查事件有关的单位和个人，要求他们对与被调查事件有关的事项作出说明，然后去伪存真，真正做到处理决定以事实为依据。

三、查阅、复制、封存有关的文件和资料

为了查明事实，保存证据，防止有关人员隐匿、损毁有关的文件和资料，国务院证券监督管理机构有权查阅、复制当事人和与被调查事件有关的单位和个人的指令记录、登记过户记录、财务会计资料及其他相关文件和资料。对有可能被有关的单位和个人转移到他处或者隐匿起来，使今后查找文件和资料有困难的，国务院证券监督管理机构有权将其封存。

四、查询并依法申请冻结有关的账户

人们采用证券投资基金的方式进行资金的往来，证券的买卖，必然通过其资金账户、证券账户和基金账户。所以，查询有关的资金账户、证券账户和基金账户，可以比较容易了解当事人的有关情况，以发现违法行为。为此，本法赋予国务院证券监督管理机构查询当事人和与被调查事件有关的单位和个人的资金账户、证券账户或者基金账户的权力。

由于资金、证券比较容易转移，而转移以后，会对将来的执行造成困难，为了保证今后违法的单位和个人能够真正承担相应的法律责任，本条规定国务院证券监督管理机构对有证据证明有转移或者隐匿违法资金或证券迹象的，有权申请司法机关予以冻结。

五、法律、行政法规规定的其他措施

本条前面的条款列明了国务院证券监督管理机构依法履行职责，有权采取的措施，一共有4项，在本条未列明的情况下，法律、行政法规规定的其他措施，只要是国务院证券监督管理机构依法履行职责，都有权采取，比如，本法第21条规定的国务院证券监督管理机构在法定情形出现时可以依据职权对基金管理人责令整顿，或者取消基金管理资格，就是此类情况。同时，应当指出的是，国务院证券监督管理机构有权力采取法定的措施，但这些措施并不是可以随意采取的，而应当是在其依法履行职责时，根据实际情况，采取有关的措施。

《证券投资基金法》第七十八条 国务院证券监督管理机构工作人员依法履行职责，进行调查或者检查时，不得少于二人，并应当出示合法证件；对调查或者检查中知悉的商业秘密负有保密的义务。

【释义】 本条是对国务院证券监督管理机构工作人员依法履行职责应负义务的规定。

一、国务院证券监督管理机构工作人员依法进行调查或者检查时不得少于2人，并应出示合法证件

合法证件是证明国务院证券监督管理机构工作人员身份及履行相关职责的证明文件。国务院证券监督管理机构工作人员依法履行职责，进行与证券投资基金有关的调查或者检查时，向当事人及有关单位和人员出示合法证件就是表明该工作人员有权对当事人、有关的单位和人员、有关的场所、有关的行为等进行监督检查或者调查，同时也使有关的单位和人员明悉监督检查或者调查者的身份，对国务院证券监督管理机构工作人员的监督检查或者调查予以配合，防止假冒行为。因此，国务院证券监督管理机构工作人员依法履行职责，进行调查或者检查时，首先应当出示有关合法证件，否则，有关的单位和人员有权拒绝其调查或者检查。本条还要求，国务院证券监督管理机构工作人员依法履行职责，进行调查或者检查时，不得少于2人，这是为了保证工作人员依法履行职责并互相监督制约。

二、国务院证券监督管理机构工作人员履行职责时负有保密的义务

国务院证券监督管理机构工作人员在依法履行职责，进行与证券投资基金有关的调查或者检查的过程中，有可能涉及、了解被检查或者调查的单位和个人以及有关的单位和个人的商业秘密。在证券投资基金活动中，一个基金的投资组合、资产状况、操作手法等，除了法定应予公开的内容外，对国务院证券监督管理机构及其工作人员可以开放并依法接受调查和检查，有关单位和个人的商业秘密也是可以依法接受调查和检查的。但是，一旦非法泄露，对相关当事人将造成不可避免的损失。为了避免国务院证券监督管理机构工作人员因依法履行职责而给被检查或者调查的单位和个人以及有关的单位和个人造成不必要的损失，本条规定国务院证券监督管理机构工作人员履行职责时对知悉的商业秘密负有保密的义务。

《证券投资基金法》第七十九条 国务院证券监督管理机构工作人员应当忠于职守，依法办事，公正廉洁，接受监督，不得利用职务牟取私利。

【释义】 本条是对国务院证券监督管理机构工作人员的行为准则的规定。

证券市场是一个高风险的市场，这种风险对社会、经济的冲击力、破坏力都较大，证券投资基金行业是知识、资金和信息密集的行业，也有一定的风险，所以，国务院证券监督管理机构对证券投资基金行业、人员和活动的监督管理直接影响着证券投资基金行业的依法规范运行，影响着社会经济的发展和社会秩序的稳定，而国务院证券监督管理机构对证券投资基金的监督管理又是通过其工作人员的行为来实现的，为了保证国务院证券监督管理机构对证券投资基金行业、人员和活动实行有效、公正的监督管理，本条规定国务院证券监督管理机构的工作人员应当忠于职守，依法办事，公正廉洁，接受监督，不得利用自己的职务便利牟取私利。也就是说，国务院证券监督管理机构的工作人员必须严格根据法律授予的权限公正地履行职责，在法律的基础上，对一切证券投资基金活动的参与者给予公正的待遇，不得有任何不正当的行为，同时，应当依法接受各方面的监督，这既包括国务院证券监督管理机构内部的监督，也包括外部的监督，如群众监督、新闻舆论监督和其他法定机构的监督等。

《证券投资基金法》第八十条 国务院证券监督管理机构依法履行职责时，被调查、检查的单位和个人应当配合，如实提供有关文件和资料，不得拒绝、阻碍和隐瞒。

【释义】 本条是对被调查和被检查的单位和个人负有配合调查、检查的义务的规定。

对当事人及有关的单位和个人进行调查和检查，是国务院证券监督管理机构在依法履行证券投资基金监督管理职责的过程中有权采取的措施。对于国务院证券监督管理机构依法进行的调查和检查，被调查和被检查的单位和个人，应当主动进行配合，为国务院证券监督管理机构查明事实真相提供便利条件。对于有关的文件和资料，如证券投资基金的指令交易记录、登记结算记录、对账记录、基金管理人和基金托管人的固有财产与基金财产分账管理情况、申购赎回情况、信息披露等等，被调查和被检查的单位和个人应当如实提供，不得以各种方式对国务院证券监督管理机构获得真实可靠的文件和资料进行拒绝和阻碍，也不得对有关的文件和资料进行隐瞒。被调查和被检查的单位和个人不配合国务院证券监督管理机构履行职责的，应当依法承担相应的法律责任。

《证券投资基金法》第八十一条 国务院证券监督管理机构依法履行职责，发现违法行为涉嫌犯罪的，应当将案件移送司法机关处理。

【释义】 本条是对涉嫌犯罪案件的移送的规定。

国务院证券监督管理机构在依法履行其监督管理职责的过程中，会了解与证券投资基金有关的各种情况。如果国务院证券监督管理机构在查处某项与证券投资基金有关的违法行为时，发现其中有涉嫌犯罪的情节，就应当将该案件移送到有关的司法机关，由有关的司法机关进行处理。例如，涉嫌证券投资基金犯罪的案件，应当移送公安机关，由公安机关进行立案侦查；涉嫌贪污贿赂犯罪、国家工作人员的渎职犯罪的案件，应当移送人民检察院，由人民检察院立案侦查。司法机关对移送的案件，依据法律的规定立案侦查，对提起公诉的，由人民法院依法进行审理，作出判决。

本条规定国务院证券监督管理机构应当依法移送涉嫌犯罪的案件，其目的在于要求国务院证券监督管理机构在查处证券投资基金违法案件时，严格依法办案。对于涉嫌犯罪的案件，应当依法由有关的司法机关依照法律的规定来处理，构成犯罪的，由人民法院依法判处刑罚，而绝不能让国务院证券监督管理机构以罚代刑，以维护国家法律的尊严。

《证券投资基金法》第八十二条 国务院证券监督管理机构工作人员不得在被监管的机构中兼任职务。

【释义】 本条是禁止国务院证券监督管理机构的工作人员违法兼职的规定。

所谓被监管的机构，在证券投资基金活动中，包括基金管理人及其下属机构、基金托管人及其下属机构、基金管理人和基金托管人的股东、证券交易所、从事证券投资基金业务的证券公司、证券登记结算机构、与证券投资基金有关的证券投资咨询机构和资信评估机构。从事证券投资基金业务的律师事务所、会计师事务所以及其他直接或者间接与证券投资基金的募集、托管、管理、上市交易、申购赎回、运作和信息披露有关，属于国务院证券监督管理机构监督管理范围内的机构。上述所有这些机构，都属于国务院证券监督管理机构工作人员禁止兼职的机构。如果国务院证券监督管理机构的工作人员违反本条规定，在被监管的机构中兼任职务，那么，就应当承担相应的法律责任。

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