证券投资基金法释义之第十二章 附则

《证券投资基金法》第一百零一条 基金管理公司或者国务院批准的其他机构，向特定对象募集资金或者接受特定对象财产委托从事证券投资活动的具体管理办法，由国务院根据本法的原则另行规定。

【释义】 本条是关于由国务院另行制定向特定对象募集资金，或者接受特定对象财产委托从事证券投资活动的具体管理办法的规定。

根据本法第2条规定，本法的适用范围是：向社会公开发售基金份额募集基金进行证券投资活动。向社会公开发售基金份额募集证券投资基金，就是向不特定对象募集资金进行证券投资活动，本法对此做了全面规范。另一方面，在实践中还存在着一些机构向特定对象募集资金进行证券投资活动，或者接受特定对象的财产委托进行证券投资活动，主要情况是：

一、基金管理公司

实践中基金管理公司除公开发售基金份额募集基金进行证券投资外，还接受特定机构的财产委托进行证券投资活动，比如根据国务院的规定，目前已有7家基金管理公司接受全国社保基金理事会的委托，设立专门账户，将一定数额的社会保障基金用于证券投资。

二、信托投资公司

根据中国人民银行2002年颁布的《信托投资公司资金信托管理暂行办法》的规定，信托投资公司可以接受委托人的委托，以自己的名义，依据信托文件的约定，为受益人的利益或者特定目的运用信托资金进行证券投资。具体分为两种情况：一是信托投资公司接受单个委托人委托、依据委托人确定的管理方式单独运用信托资金进行证券投资；二是信托投资公司接受二个或者二个以上委托人委托、依据委托人确定的管理方式或由信托投资公司代为确定的管理方式集合运用信托资金进行证券投资，称为有价证券投资集合信托计划。对该计划的要求是：信托投资公司接受委托人的资金信托合同不得超过200份（含200份），每份合同金额不得低于人民币5万元（含5万元）。资金信托当事人必须遵守信托法的规定，其权利义务由信托文件约定。

三、企业集团财务公司

根据中国人民银行2000年颁布的《企业集团财务公司管理办法》的规定，经中国人民银行批准，企业集团财务公司可以接受其成员单位的委托，办理成员单位的委托贷款及委托投资业务，该业务属于委托代理。企业集团财务公司接受成员单位委托进行证券投资业务时，由企业集团财务公司自己操作或者转委托给证券公司操作。

四、证券公司

根据中国证券监督管理委员会2001年发布的“关于规范证券公司受托投资管理业务的通知”的规定，经证监会批准具备受托投资管理业务资格的综合类证券公司，可以与委托人签订受托投资管理合同，将委托人委托的资产在证券市场上从事股票、债券等金融工具的组合投资。随着受托投资管理业务的开展与创新，一些证券公司开始与商业银行合作，向特定或者不特定的投资者募集资金，设立集合投资计划，开展集合性受托投资管理业务。具体运作方式是，证券公司委托商业银行代理销售其投资产品，投资者将存在银行的资金委托给证券公司管理，证券公司按照协议约定的投资方式进行证券投资，商业银行根据协议在投资者与证券公司之间划转资金，并负责对资金账户和证券账户进行监督。由于集合受托投资管理业务涉及的当事人多，权利义务关系复杂，处理不当，极易引发金融风险和社会风险。为此，中国证券监督管理委员会正在加紧制定管理办法，并于2003年5月发布“证券公司从事集合性受托投资管理业务有关问题的通知”，要求在新的管理办法出台前，证券公司不得从事集合性受托投资管理业务。自该通知发布之日起，正在募集的集合投资计划，必须立即停止募集。该通知发布前已经开展集合性受托管理业务的证券公司，必须将有关资料报送证监会，并不得以各种方式向委托人承诺承担投资损失和保证投资收益；集合投资计划的投资范围、比例、委托人与受托人权利义务关系的约定，应当符合证监会的规定；集合投资计划使用的证券账户和资金账户，应当由具有证券投资基金托管人资格的商业银行托管。

向特定对象募集资金进行证券投资活动，以及接受特定对象财产委托进行证券投资活动，与本法规定的向社会公开发售基金份额，向不特定对象募集资金进行证券投资，在基金募集对象、募集方式、信息披露、基金净值公布等方面存在很大不同，不便在本法中一并作出规定。同时，为了维护证券市场秩序，保障投资人利益，防止不符合条件的机构擅自开展这项业务，进行非法集资，造成混乱，需要对这项活动单独制定管理办法。因此，本法在附则中作出了本条的规定。

本条规定的主要内容是：

第一，向特定对象募集资金或者接受特定对象财产委托从事证券投资活动的具体管理办法，由国务院根据本法的原则另行规定。

第二，明确规定基金管理公司可以向特定对象募集资金或者接受特定对象财产委托进行证券投资活动。因为基金管理公司是专门从事资产管理业务的金融机构，本法对其设立及其从业人员规定了严格的条件，比如基金管理公司的注册资本不得低于1亿元人民币，且必须为实缴货币资本；基金管理公司的主要股东要具有从事证券经营、证券投资咨询、信托资产管理或者其他金融资产管理的较好的经营业绩和良好的社会信誉，最近3年没有违法记录，注册资本不低于3亿元人民币；取得基金从业资格的人员要达到法定人数；要有完善的内部稽核监控制度和风险控制制度等。此外，根据国务院的规定，目前已有7家基金管理公司接受全国社保基金理事会的委托，将一定数额的社保基金用于证券投资，因此，在本法中有必要对基金管理公司的这项业务作出相应的规定。

第三，除基金管理公司外，其他机构向特定对象募集资金或者接受特定对象财产委托进行证券投资活动，必须要经过国务院批准。这主要是考虑实践中向特定对象募集资金，或者接受特定对象财产委托进行证券投资活动的情况比较复杂，宜由国务院根据实践的需要决定哪些机构可以从事这项业务。

《证券投资基金法》第一百零二条 通过公开发行股份募集资金，设立证券投资公司，从事证券投资等活动的管理办法，由国务院另行规定。

【释义】 本条是关于公司型基金的管理力、法由国务院另行制定的规定。

从基金的组织形式划分，可以分为公司型基金和契约型基金。契约型基金是指根据基金份额持有人与基金管理人、基金托管人订立的基金合同，通过信托关系运作的基金。契约型基金不组成法律实体，没有法人资格，基金当事人之间的权利义务通过基金合同约定。本法规定的证券投资基金就属于契约型基金。公司型基金是指通过发行股份的方式募集资金成立的从事证券投资等活动的投资公司，具有法人资格。股份持有人既是公司型基金的投资者，又是公司股东，依照法律和公司章程的规定享受权利，承担义务。

公司型基金与契约型基金的主要区别是：

1．法律依据不同。契约型基金是依照基金合同产生的，信托法是当事人之间法律关系的依据。公司型基金是依据相关法律组建的一种特殊的公司。

2．法律地位不同。契约型基金不组成法律实体，不具备法人资格。公司型基金组建公司，具备法人资格。

3．投资者地位不同。契约型基金的投资者处于受益人地位。公司型基金的投资者处于公司股东地位。

4．管理运用基金财产的依据不同。契约型基金由受托人依据基金合同进行基金财产投资。公司型基金由董事会依据公司章程经营。

从基金运作方式看，公司型基金也分为封闭式和开放式。公司型基金虽然组建公司，但与一般的公司又有差别，比如一般公司要保持公司资本的稳定，公司减少资本或者增加资本，必须经过复杂的法律手续。公司股东不得撤资、减资，只有通过证券交易场所出售股票。而公司型基金中的开放式基金，投资人随时可以申购、赎回，公司总股数处于不断变化之中。

公司型基金是国际上一种比较普遍的基金形式。我国的证券投资基金起步较晚，只有十多年的历史，目前在我国只有契约型基金，尚无公司型基金。公司型基金与契约型基金存在差别，与一般的公司又不完全相同，由于缺乏实践经验，本法只对契约型基金作了全面规范。同时，考虑到公司型基金在国外已非常普遍，为了给公司型基金在我国今后的发展留下空间，本法在附则中作了本条的规定，即公司型基金的管理办法由国务院另行规定。

《证券投资基金法》第一百零三条 本法自2004年6月1日起施行。

【释义】 本条是关于本法生效日期的规定。

一、法律生效日期的问题

法律生效日期的问题，任何一部法律都要涉及到。一部法律通过以后，就产生了从什么时候开始起生效、在什么地域范围内生效、对什么人有效的问题，这些问题就是法律的效力范围问题。法律效力范围包括时间效力、空间效力和对人的效力三个方面。法律的生效日期是法律的时间效力问题的规定。法律时间效力又包括法律从何时开始起生效、到何时终止生效和法律生效后有无溯及力三个问题。考虑到法律终止生效常常不在本部法律中明定，我们只论述法律从何时开始起生效和法律生效后有无溯及力这两个问题。

1．法律生效日期的确定。我国以前制定的法律对生效日期的规定，大体有以下几种情况：一是在法律条文中规定该法的生效日期。二是在法律条文中没有直接规定具体的生效日期，而是规定“本法自公布之日起施行”。三是规定一个法律的生效日期取决于另一个法律的制定和实施时间。第三种情况主要是指1986年12月2日第六届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过的《企业破产法（试行）》第43条规定：“本法自全民所有制工业企业法实施满三个月之日起试行”。当时，《全民所有制工业企业法》尚未制定出来，所以《企业破产法（试行）》最终开始生效的时间是《全民所有制工业企业法》1988年8月1日生效后3个月的1988年11月1日。四是一个法律以试行或者暂行方式实施，经过一定时期试行后，再由立法机关对试行或者暂行法律进行修改，重新制定颁布法律。如1982年第五届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过《民事诉讼法（试行）》，1991年第七届全国人民代表大会第四次会议对《民事诉讼法（试行）》进行修改，通过了《民事诉讼法》。

2．法律的溯及力。法律的溯及力是指法律溯及既往的效力，即法律不仅适用其施行后所发生的事件和行为，而且适用于其施行前所发生的事件和行为。任何一部新公布的法律都存在是否具有溯及力的问题。我国法律除非有明确的条文规定，一般不发生溯及既往的效力，立法法对此有规定，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。

二、本法生效日期的问题

1．本法生效日期的确定。本法采用的是第一种形式，即在法律中明确规定本法的实施日期，本条明确规定本法自2004年6月1日起施行，法律的施行日期是指法律生效的日期，即本法自2004年6月1日起产生法律效力。《证券投资基金法》于2003年10月28日由第十届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过，但其施行日期为2004年6月1日，其间相隔半年时间。之所以这么规定，是考虑到《证券投资基金法》专业性强，为了使广大的公民能够充分了解本法的内容，以及有关机构和部门能够充分熟悉、理解、掌握本法的内容，从而保证本法能够得到有效的遵守和执行，从通过到施行需要留有一段时间供大家学习、准备。同时，在本法通过以前，有关的部门和机构为监督管理证券投资基金市场，颁布了一系列的规定，这些规定都需要时间来进行清理，以废除或者修改那些与本法相抵触的规定，保证本法的顺利施行。此外，本法规定的一些措施、制度等，需要一些配套规定进行具体化，有关部门和机构也需要时间来作出具体的规定。所以，本法并不是自通过之日起生效，而是需要过一段时间才能生效。虽然由于上述各种原因，本法需要过一段时间才能生效，但生效的时间也不能离通过的时间太长。因为我国目前证券投资基金市场中存在的诸多问题，需要有一部完善、高层次法律来进行规范，长期缺乏完善、高层次法律规范，不利于证券投资基金市场的健康发展。而且，本法如果长期不生效，会影响证券投资基金投资者的信心，也会使一些人利用这个期间钻法律的空子。从各种因素分析，从通过到生效的时间以半年为宜，因此，本条规定《证券投资基金法》自2004年6月1日起施行。本法自生效以后有关部门应当根据本法的授权及时制定具体的规定。

2．本法的溯及力问题。本法没有明确规定具有溯及力，依立法法，本法不具溯及力。本法对2004年6月1日以前的证券投资基金活动不予适用，自该日起，属于本法规范内的证券投资基金活动都应当执行本法。这以前的行为应当适用本法生效之前、该行为发生时的有效规定。

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