风险代理的律师费能否由被告承担

最高法案例：风险代理的律师费能否由被告承担?(附判决书)

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裁判要旨

本案律师代理费的计收为附条件的约定，需要根据实际回收的为现金或非现金以及金额价值的不同阶段，按不同的比例计算，因此对《委托代理合同》约定了计算方式但尚未实际发生的，可待实际发生后另行主张。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

(2018)最高法民终25号

上诉人(一审被告)：云南城投昆明置地有限公司。

被上诉人(一审原告)：中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司。

上诉人云南城投昆明置地有限公司(以下简称昆明置地公司)因与被上诉人中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司(以下简称华融资产云南公司)保证合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院(2017)云民初85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人昆明置地公司、被上诉人华融资产云南公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

昆明置地公司上诉请求：(一)撤销一审判决第四项，改判驳回被上诉人请求支付为实现债权支付律师代理费2120230.06元的诉讼请求;(二)判令被上诉人与上诉人按各自胜诉比例承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一审在判决上诉人向被上诉人支付按年22.5%计算的重组宽限补偿金及按日万分之五计算的违约金后，还判决上诉人支付被上诉人高额律师代理费，无事实及法律依据，请求依法驳回被上诉人的相关请求。(一)被上诉人不属于最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《民间借贷规定》)第一条第二款规定的情形，且上诉人与被上诉人的法律关系源于相应债权的转让，故应当适用《民间借贷规定》第二十六条、第二十九条、第三十条关于超过年利率24%的部分人民法院不予支持的相关规定。(二)被上诉人所称的律师代理费并未已经发生，庭审中，被上诉人仅出具了20万元的律师费发票，故200多万的律师代理费并非被上诉人已实际支付费用，不应由上诉人承担其未实际支付的实现债权费用。(三)上诉人认为被上诉人依法不具有诉权，其律师费主要是为其附强制执行公证债权文书而产生，且相关案件已向法院申请执行，该费用不应重复主张。根据最高人民法院《关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》，本案中，云南省昆明市明信公证处出具的情况说明不能作为华融资产云南公司享有诉权的依据。一审法院在既无公证机关出具的不予执行强制执行文书的决定书，也无人民法院不予执行裁定书的情况下，就直接判决上诉人支付被上诉人高额律师代理费，无法律依据。

华融资产云南公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。(一)上诉人与被上诉人签订的《保证协议》中对上诉人的保证范围进行了明确约定，上诉人的保证范围包括了为实现债权而发生的费用(包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等)。(二)云南刘胡乐律师事务所与被上诉人华融资产云南公司已签订了《委托代理合同》，委托代理合同中对律师费计算标准进行了明确约定，且被上诉人所主张的费用未超过《云南省律师服务收费行业指引标准》的规定。(三)云南刘胡乐律师事务所律师已按照《委托代理合同》中的约定提供法律服务，因此，上诉人应承担被上诉人为实现债权而支付的律师代理费。

华融资产云南公司向一审法院起诉请求：(一)请求判令昆明置地公司为华融资产云南公司与昆明兆新城房地产开发有限公司(以下简称兆新城房地产公司)签订的编号为Y24130115—14的《还款协议》、与兆新城房地产公司、云南恒基创展建筑工程有限公司(以下简称恒基建筑公司)签订的编号为Y24130115—15的《债务清偿协议》承担保证责任，向华融资产云南公司偿还借款本金174700000元，重组宽限补偿金61355145.83元(暂计算至2017年2月6日，2017年2月7日至款项实际还清之日止)，违约金28973612.29元(暂计算至2017年2月6日，2017年2月7日至款项实际还清之日止);(二)请求判令昆明置地公司支付华融资产云南公司为实现债权支出的律师费2120230.06元;(三)请求判令昆明置地公司承担本案诉讼费及保全费等费用。

一审法院认定事实：1、2014年6月26日，本案双方当事人签订了编号为云南Y24130115—17号《保证协议》，约定昆明置地公司为兆新城房地产公司与恒基建筑公司与华融资产云南公司签订的《还款协议》、《财务顾问协议》及《债务清偿协议》所形成的债权提供保证担保，担保的主债权本金为2.4亿元，保证方式为连带责任保证，《还款协议》的保证期间为2016年7月3日至2018年7月3日。双方还约定同意对本协议办理强制执行公证。云南省昆明市明信公证处根据双方的申请于2014年7月3日出具了(2014)云昆明信证经字第21130号《公证书》。2017年6月8日，云南省昆明市明信公证处出具对(2014)云昆明信证经字第21130号《公证书》不予出具执行证书的《情况说明》;2、根据华融资产云南公司的申请和云南省昆明市真元公证处(2017)云昆真元证字第6号《执行证书》及相关公证书的内容，一审法院将华融资产云南公司申请执行兆新城房地产公司、恒基建筑公司及其他担保人的案件指令云南省昆明市中级人民法院执行，现在执行过程中;3、华融资产云南公司与云南刘胡乐律师事务所签订了《委托代理合同》，委托刘胡乐律师所事务所办理华融资产云南公司诉兆新城房地产公司、恒基建筑公司等一系列金融合同纠纷及派生案件，并约定了律师代理费的计算方式。

本案各方当事人争议的焦点为：1、华融资产云南公司在本案中是否有诉权?2、本案涉及的主债权金额是多少?昆明置地公司是否应承担连带保证责任?

华融资产云南公司认为：1、本案当事人间的权利义务明确。华融资产云南公司合法享有对兆新城房地产公司、恒基建筑公司本金2.4亿元及重组宽限补偿金、违约金的债权，昆明置地公司为该笔债务提供了连带保证担保;2、本案所涉主债权属分期还款债权，第一笔应还款7200万元的日期为2015年7月2日，保证期间为2017年7月2日止，华融资产云南公司提起诉讼尚在保证期间内。而华融资产云南公司与主债务人及其他担保人签订的补充协议不影响昆明置地公司应承担的保证责任，主要理由为补充协议相关内容的调整，不涉及放弃昆明置地公司承担连带责任的内容。其次，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十条的规定及本案双方当事人签订的《保证协议》第十条的约定，昆明置地公司应承担连带保证责任;3、执行程序不影响昆明置地公司应承担的连带保证责任。因华融资产云南公司与主债务人及其他担保人所签订的补充协议申请了新的赋予强制执行效力的公证书，故在华融资产云南公司向云南省昆明市明信公证处申请执行证书时，明信公证处不予出具执行证书。况且在另案的执行中，昆明置地公司未被列为被执行人。因此昆明置地公司应当按照协议的约定及法律规定向华融资产云南公司承担连带保证责任。

昆明置地公司认为：1、华融资产云南公司依法不享有诉权。根据《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》规定，本案中由云南省昆明市明信公证处出具的公证债权文书合法有效，依法不能提起诉讼。(1)最高人民法院《关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》指明了具有强制执行效力的公证债权文书原则上不可诉。(2)允许债权人对具有强制执行效力的公证债权文书提起诉讼，与“一事不再理”原则相冲突。(3)允许债权人对具有强制执行效力的公证债权文书提起诉讼，会引起法院执行混乱。(4)具有强制执行效力的公证债权文书是经过了一系列严格的法定程序形成的，允许债权人对具有强制执行效力的公证债权文书提起诉讼，会造成司法资源的浪费。(5)允许债权人对具有强制执行效力的公证债权文书提起诉讼，与“当事人权利义务平等”原则相冲突。(6)允许债务人对具有强制执行效力的公证债权文书提起诉讼，与诚实信用原则相冲突。在公证时，债务人已经承诺直接接受强制执行，因此依照该承诺，债务人不能再提起诉讼。(7)具有强制执行效力的公证债权文书不可诉指的并非是执行证书。公证程序的核心是公证书，而非执行证书;2、云南省昆明市明信公证处出具的情况说明不能作为华融资产云南公司享有诉权的依据。该情况说明并非不予出具执行证书决定书，根据《中华人民共和国公证法》的规定，若债权人对公证处不予出具执行证明文书不服的，可以申请复查。此外，根据最高人民法院《关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第三条的规定，只有在人民法院裁定不予执行公证债权文书时，债权人才享有诉权;3、在新的展期及公证中，昆明置地公司并未作为当事人参与，昆明置地公司的担保责任在2015年7月已经解除，不应承担担保责任。

一审法院认为，1、本案中，华融资产云南公司提交了云南省昆明市明信公证处出具的《情况说明》，载明由于华融资产云南公司与债务人就债权进行了展期，并由其他公证处重新办理了公证，故原债权文书具有强制执行效力的基础发生了变化，因此对(2014)云昆明信证经字第20178号、(2014)云昆明信证经字第21130号《公证书》不予出具执行证书。而人民法院受理债权人的执行申请时，债权人需要出具具有强制执行效力的公证书及执行证书，本案中云南省昆明市明信公证处已经明确不再出具执行证书，因此华融资产云南公司针对昆明置地公司已无法通过直接向人民法院申请执行的方式来实现，因此对于华融资产云南公司对昆明置地公司的起诉应予受理;2、根据华融资产云南公司提交的证据，截止起诉前，本案所涉债权本金为1.747亿元，在本案审理过程中，昆明置地公司并未在法庭指定的期间内提交证据对该欠款本金予以否认，因此对该欠款本金应予以确认。至于华融资产云南公司主张的重组宽限补偿金及违约金，双方当事人均确认系按照当事人所签协议计算标准计算，故应予以确认。此外，在本案审理过程中，华融资产云南公司已向法院提交了《委托代理合同》，华融资产云南公司委托的律师也参与了本案的审理，且华融资产云南公司所主张的律师代理费2120230.06元也并未超过《云南省律师服务收费行业指引标准》的规定，况且在《保证协议》中对律师代理费也有约定;3、根据双方当事人所签《保证协议》的约定，昆明置地公司自愿为本案所涉债务承担连带责任保证，双方当事人约定的保证期间为2016年7月3日至2018年7月3日止，因此华融资产云南公司向一审法院起诉时尚未超过该保证期间。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第二十六条第二款“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十条第二款“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间”的规定，昆明置地公司仍然需要根据《保证协议》的约定在协议约定的保证期间承担连带保证责任。综上所述，华融资产云南公司要求昆明置地公司承担连带保证责任，向其偿还借款本金及重组宽限补偿金、违约金，并支付实现债权的费用的诉讼请求成立。昆明置地公司认为本案中华融资产云南公司不具有诉权，其不应承担保证责任的理由没有事实及法律意见，一审法院不予支持。综上，原告华融资产云南公司的诉讼请求成立，一审法院予以支持。判决：(一)由昆明置地公司于判决生效之日起十日内向华融资产云南公司偿还借款本金174700000元;(二)由昆明置地公司于判决生效之日起十日内向华融资产云南公司偿还截止全部款项清偿完毕的应付重组宽限补偿金(截止2017年2月6日为61355145.83元，之后费率按年22.5%计算);(三)由昆明置地公司于判决生效之日起十日内向华融资产云南公司支付截止全部款项清偿完毕的违约金(截止2017年2月6日为28973612.29元，之后按日万分之五计算);(四)由昆明置地公司于判决生效之日起十日内向华融资产云南公司支付华融资产云南公司为实现本案债权的律师代理费2120230.06元。一审案件受理费1377545.00元，由昆明置地公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。昆明置地公司向本院提交了两组证据材料。第一组，《关于华融逾期借款期资金费用的说明》及附表，拟证明一审判决确定2017年2月6日前拖欠重组宽限补偿金及违约金计算超过法律规定。第二组，《关于720万财务顾问费的说明》及转款凭证和《财务顾问服务协议》，拟证明上诉人除重组宽限补偿金及违约金以外还支付了名为财务顾问费用720万元，其性质也是资金利息。华融资产云南公司质证称，上述两组证据不应作为新证据予以认定，关于第一组证据，因我方系非银行性金融机构，故对该组证据的真实性、合法性以及关联性均不予认可;对第二组证据的真实性、合法性无法核实，与本案亦无关联性。华融资产云南公司在二审过程中未提交新证据。

二审庭审中，昆明置地公司认为一审判决未对具体偿付的本金以及其他费用明细进行描述，对一审法院查明的其他事实无异议。华融资产云南公司对一审法院查明的事实无异议。本院认为，昆明置地公司认为一审判决未对具体偿付的本金以及其他费用明细进行描述，但对一审查明的事实实则并无异议，故对一审查明的事实，本院予以确认。至于昆明置地公司在二审期间提交的证据材料，本院将结合一审证据综合评判，在说理部分予以认定。

本院认为，本案二审的争议焦点是:应否支持华融资产云南公司对于2120230.06元律师代理费的请求。经查，2014年6月26日华融资产云南公司作为甲方(债权人)与昆明置地公司作为乙方(保证人)签订的《保证协议》载明：“4.1本保证担保的范围包括主协议项下债权本金、重组宽限补偿金、财务顾问费、罚息、违约金、损害赔偿金、应向甲方支付的其他款项(包括但不限于有关手续费、电讯费、杂费等)以及为实现主债权而发生的费用(包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费、评估费、拍卖或变卖费、过户费、保全费、公证费、送达费、公告费、执行费等)和其他所有应付的费用。”“14.5除法律规定或当事人另有约定外，因本协议订立、履行及争议解决发生的费用(包括律师费用)由乙方承担。”因此，双方当事人对于应由乙方即昆明置地公司承担律师费用已有明确约定，昆明置地公司并未主张《保证协议》的签订不是其真实意思表示。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案昆明置地公司仅就律师代理费提起上诉，但其上诉理由中，又针对一审判决的第二项重组宽限补偿金和第三项违约金主张超出了《民间借贷规定》年利率24%的规定。二审庭审中，经合议庭当庭释明，昆明置地公司明确其上诉请求仅就一审判决的第四项律师代理费主张，不包括一审判决的第一项借款本金、第二项重组宽限补偿金、第三项违约金。由于昆明置地公司的上诉理由和二审阶段提交的证据材料，以及庭审中认为一审判决未对具体偿付的本金以及其他费用明细进行描述等，实则均系针对一审判决所判令偿付的借款本金、重组宽限补偿金、违约金，本院认为，当事人明确不作为其上诉请求提出的，是对其自身权利的处分，并无证据表明一审判决第一、二、三项违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，故本院仅围绕昆明置地公司二审的上诉请求进行审理。至于昆明置地公司认为华融资产云南公司不具有诉权的主张，其在一审中已经提出，但二审亦并未将驳回华融资产云南公司的全部诉请作为上诉请求，故对昆明置地公司没有提出的此项请求，本院亦不予审理。昆明置地公司上诉主张本案律师费主要是为附强制执行公证债权文书而产生，但华融资产云南公司已在一审诉讼中将其与云南刘胡乐律师事务所签订的《委托代理合同》作为证据提交，双方进行了举证质证，能够证明华融资产云南公司为本案诉讼产生了律师代理费，故一审支持华融资产云南公司主张律师代理费并无不当，律师代理费属于本案双方当事人在合同中明确约定的实现债权费用。二审中，双方当庭确认，2120230.06元律师代理费并未超出《云南省律师服务收费行业指引标准》，但华融资产云南公司与云南刘胡乐律师事务所签订的《委托代理合同》约定的代理方式为一般风险代理，《委托代理合同》中约定的律师代理费计算标准“甲方按照乙方回收现金的具体数额分段确定代理费”，区分了：实际回收现金金额在8735万元以下的按执行实际回收金额0.7%支付律师费;实际回收现金金额超过8735万元不足1.747亿元的部分，超出部分按执行实际回收金额0.9%支付律师费;实际回收现金金额超过1.747亿元的部分，超出部分按执行实际回收金额0.8%支付律师费;回收的为非现金的，按一定比率折算为现金确定代理费;以及华融资产云南公司利用自身资源达成诉讼或执行和解的，对前述律师费按照60%支付等五种情形。故华融资产云南公司除实际支付的前期费用10万元外，剩余律师代理费的计收为附条件的约定，需要根据实际回收的为现金或非现金以及金额价值的不同阶段，按不同的比例计算，因此，华融资产云南公司为实现本案债权而需要承担的律师费尚处于不确定状态。故对华融资产云南公司已经实际支出的10万元律师代理费应予支持，对《委托代理合同》约定了计算方式但尚未实际发生的，可待实际发生后另行主张。一审对尚不确定的律师代理费支持2120230.06元确有不当，本院予以纠正。至于昆明置地公司的第二项上诉请求，要求判令被上诉人与上诉人按各自胜诉比例承担本案一、二审诉讼费，本院将按照一、二审的裁判结果确定负担。

综上所述，昆明置地公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持云南省高级人民法院(2017)云民初85号民事判决书第一项、第二项、第三项;

二、变更云南省高级人民法院(2017)云民初85号民事判决书第四项为：由云南城投昆明置地有限公司于本判决生效之日起十日内向中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司支付为实现本案债权的律师代理费10万元。

一审案件受理费1377545元，由云南城投昆明置地有限公司负担1367127.75元，由中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司负担10417.25元。二审案件受理费23761.84元，由云南城投昆明置地有限公司负担1120.72元，由中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司负担22641.12元。

本判决为终审判决。

审 判 长 李晓云

审 判 员 张 纯

审 判 员 潘勇锋

二〇一八年三月二十一日

法官助理 肖玉坤

书 记 员 刘洪燕

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