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关于公司担保中相对人的审查义务

日期:2018-11-07 来源:网 作者:网 阅读:12次 [字体: ] 背景色:        

关于公司担保中相对人的审查义务

摘要

效力性和管理性强制性规定的区分并不能涵盖私法上的越权规范,就公司法定代表人越权担保,也就不应从《公司法》第16条的规范性质出发,简单地认定未经公司内部决议的担保合同的效力。《公司法》第16条是对公司法定代表人代表权限的法定限制,不宜以《民法总则》第61条第3款“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人”的规定为依据,否定相对人的审查义务。在《合同法》第50条之下,相对人是否知道和应当知道法定代表人超越代表权限,是判断越权担保是否对公司发生效力的关键因素。相对人对于法定代表人的代表权限负有审查义务,但为避免加重相对人的审查负担、节约交易成本、权衡各方利益,实现《公司法》第16条的立法目的,相对人对公司章程、公司内部决议等仅负形式审查义务。相对人未尽形式审查义务,应当知道法定代表人超越代表权限的,未经公司追认,担保合同对公司不生效力,就相对人所受损失由法定代表人和相对人依其过错进行分担。

关键词

公司担保;越权规则;法定代表人;表见代表;形式审查

一、问题的提出

公司为他人债务提供担保(以下简称公司担保),虽然是“公司正常交易的润滑剂和市场经济高效运转的催化剂”,但担保责任的承担必然危及公司资产的安全,进而损及公司股东和债权人的利益。基于此,我国《公司法》就公司担保作了不同于公司一般经营事项的制度安排,旨在规范公司担保的内部决策程序,防止违背公司意志的担保行为给公司及其股东、债权人带来的消极影响。但对《公司法》第16条的规范意义及其与《合同法》第50条之间关系的不同认识,直接影响到了裁判的统一。司法实务中,一种裁判进路是,以《合同法》第52条第5项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法司法解释(二)》)第14条为规范基础,从《公司法》第16条的规范性质出发,先认定该条(款)属于任意性规范还是强制性规范,是管理性强制规范,还是效力性强制性规范,进而判断违反《公司法》第16条的担保合同的效力;另一种裁判进路是,以《合同法》第50条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)第11条为规范基础,将《公司法》第16条理解为对公司法定代表人代表权限的限制,结合具体个案事实判断相对人是否知道或应当知道法定代表人是否超越代表权限,进而判断违反《公司法》第16条的担保合同的效力。就前一种裁判进路而言,“在效力性与管理性强制规定二分格局下的讨论,根本就是错置找法路径。”违反《公司法》第16条,构成私法上的越权代表,所涉合同固然可能无效,但非因违反《合同法》第52条第5项和《合同法司法解释(二)》第14条所谓效力性强制性规定所致。私法上的越权交易未为效力性与管理性强制性规定的二分所涵括,无论越权交易的合同有效与否,法律效果之得出,均与《合同法》第52条第5项无关。于是,学说上以第二种观点为主流。最高人民法院也在多项裁判中明确将《公司法》第16条理解为管理性强制性规定,而非效力性强制性规定,不以担保合同违反《公司法》第16条为由直接认定合同无效。由此,在判断公司担保相对人是否知道或应当知道法定代表人超越代表权限时,相对人是否存在审查义务,审查义务的范围和标准如何界定,未尽审查义务的法律后果等问题,随即成为争论的焦点。

《公司法》修订实施以来,最高人民法院在不同的裁判文书中就此所体现的司法态度并不一致。“周亚与青海贤成矿业股份有限公司、西宁市国新投资控股有限公司等民间借贷纠纷案”(最高人民法院[2014]民一终字第270号民事判决书,以下简称[2014]民一终字第270号判决)、“山西华晋纺织印染有限公司、上海晋航实业投资有限公司与戴军合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书”(最高人民法院[2015]民一终字第72号民事判决书,以下简称[2015]民一终字第72号判决)、“加金杰与何易恒、张竞仪与襄阳骏盛置业有限公司、湖北裕景担保有限公司保证合同纠纷案”(最高人民法院[2016]最高法民申字1006号民事裁定书,以下简称[2016]民申字1006号裁定)、“薛启盟与山东兴康医疗器械有限公司、陈兴旺等民间借贷纠纷申诉、申请民事判决书”(最高人民法院[2016]最高法民再194号民事判决书,以下简称[2016]最高法民再194号判决)不承认相对人在接受公司提供担保时负有审查义务,但“中国光大银行深圳分行与创智信息科技股份有限公司、深圳智信投资有限公司、湖南创智集团有限公司借款保证合同纠纷上诉案”(最高人民法院[2007]民二终字第184号民事判决书,以下简称[2007]民二终字第184号判决)、“招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷再审民事判决书”(最高人民法院[2012]民提字第156号民事判决书,以下简称[2012]民提字第156号判决)、“河北敬业担保有限公司与永年县圣帝隆房地产有限公司、邯郸市兆亿贸易有限公司等追偿权纠纷申诉、申请民事裁定书”(最高人民法院[2016]最高法民申2633号民事裁定书,以下简称[2016]最高法民申2633号裁定)等明确相对人在在接受公司提供担保时负有形式审查义务。此外,“吴文俊与泰州市天利投资发展有限公司、周文英民间借贷纠纷申请再审民事裁定书”(最高人民法院[2014]民申字第1876号民事裁定书,以下简称[2014]民申字第1876号裁定)、“丁浩与张大清、张世彬等民间借贷纠纷申请再审民事裁定书”(最高人民法院[2015]民申字第3236号民事裁定书,以下简称[2015]民申字第3236号裁定)也实际上肯定相对人的审查义务。这些裁判文书为我们分析公司担保裁判中相对人审查义务的判断提供了可资研究的样本。本文拟以这些案例中所揭示的分歧出发,结合学说的发展一陈管见,以求教于同仁。

二、公司担保中相对人是否存在审查义务

《合同法》第50条规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”“相对人知道或者应当知道其超越权限”在公司法定代表人超越权限订立担保合同如何适用,即生疑问。相对人在接受公司为他人债务提供担保时,除审查满足正常交易要求的材料外,是否有义务审查缔约人的代表权限?亦即担保权人是否有义务审查公司章程,并进而依公司章程的规定审查公司内部同意担保的决议?

[2014]民一终字第270号判决认为,《公司法》第16条“属于公司对内的程序性规定,其并未规定公司以外的第三人对此负有审查义务”。[2015]民一终字第72号判决也认为,“公司是否召开股东会或股东大会,属于公司对内的程序性规定,与公司交易的第三人不应受该内部程序性规定的约束。对是否存在股东会或者股东大会决议,公司以外的第三人不应负有审查义务,否则将严重影响交易安全。因此,公司对外提供担保是否经股东会或者股东大会决议,不影响担保合同效力。”沿着这种内外有别的思路,[2016]民申字1006号裁定进一步论证道:“应严格区分公司的对内关系与对外关系,否则会损害交易安全。与公司交易的第三人应当不受公司内部程序性规定的约束。《中华人民共和国公司法》第16条意在防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或者其他债权人的利益,公司是否召开股东会以及股东会的决议,是公司的内部控制程序,不能约束与公司交易的第三人。第三人无义务审查是否已经召开股东会,亦无义务对于股东会决议进行审查。该规定不属于效力性强制性规定,不能据此主张合同无效。是否提交股东会决议以及股东会决议上签名是否为公司股东,均不影响担保责任的承担。”[2016]最高法民再194号判决也采纳了这一思路:“公司法第16条第1款的规定,系规范公司治理的管理性规范,在公司内部对股东、董事、监事及高级管理人员具有普遍约束力,但对外并不发生影响合同效力的法律约束力,债权人对公司担保是否经决议机关决议或是否经股东同意不负审查义务。”按照这种认识,法定代表人违反《公司法》第16条,不影响担保合同的效力,该担保合同即属于有效合同。

与此相对,[2007]民二终字第184号判决认为:“光大银行作为金融机构应当知道上述部门规章关于上市公司对外提供担保的规定,在签订担保合同时应审查合同签订人是否获得合法授权,该担保合同是否经过创智股份董事会或股东大会决议。”[2012]民提字第156号判决中,一审法院认为招行东港支行应对《股东会担保决议》进行审查,认为“对于上述明显瑕疵招行东港支行经审查应能很容易审查出,但其却未尽到应有的审查义务,故可以确定招行东港支行知道或应当知道周建良系超越权限订立抵押合同及不可撤销担保书。”二审法院维持了一审法院的认定,认为,根据《公司法》第16条第2、3款的规定,“作为债权人招行东港支行应对借款人提供的借款抵押合同及《股东会担保决议》等相关资料的真实性从程序上、形式上进行审查。”最高人民法院在[2012]民提字第156号判决中,亦认为招行东港支行在接受担保人担保行为过程中存在审查义务。[2014]民申字第1876号裁定强调,“[《公司法》第16条的]法律规定具有公示作用,吴文俊应当知晓。因法律有明确规定,吴文俊应当知道天利公司为戴其进的债务提供担保须经天利公司股东会决议,而其并未要求戴其进出具天利公司的股东会决议,吴文俊显然负有过错,因而其不能被认定为善意第三人。”[2015]民申字第3236号裁定也认为,《公司法》第16条的“法律规定具有公示作用,任何第三人均应知悉”,相对人“未尽相应审查义务,属于存在过失”。类似的,[2016]最高法民申2633号裁定认为,“在判断公司法定代表人违反《公司法》第16条越权签订担保合同是否对公司有效时,还应考察该行为是否构成《合同法》第50条规定的表见代表,相对人是否尽到了合理的审查义务,是否为善意……敬业担保公司作为专门从事担保业务的专业机构,本应对谢利明是否越权尽到更为谨慎的审查义务,但其并未进行形式上的审查,因此不构成善意。”

对这一问题,学界也未达成共识,存在着否定说和肯定说两种截然相反的观点。

否定说认为,相对人无审查义务。公司章程对担保权限和程序的设定只是内部规范,即使公司章程在公司登记机关备案或通过其他途径予以公开,也仅属于公司内部治理规范性文件,不具有对世效力。随着对“推定通知理论”和“越权原则”的废弃,公司章程的公开本身不构成第三人知道的证据,不得以公司章程对抗第三人,要求相对人审查公司章程,既不符合实际,也有违公平,更增加了交易成本,并进而降低了担保权人交易的积极性,不利于活跃交易和促进经济发展。《公司法》有关公司担保的规定旨在约束董事、经理以及股东、实际控制人,而不是约束债权人,并不能为相对人的审查义务提供法律基础。该规定是为了规范公司内部的意思形成,使之符合团体法律行为的逻辑。如将这些程序性规定解释为相对人承担审查义务的法律基础,不仅超越了可能的文义,而且违背了立法目的,会不适当地扩大公司法规范的效力范围。

肯定说认为,相对人负有审查义务。相对人有义务向提供担保的公司索取公司章程规定的担保决策机构同意担保的决议并进行审查。在某些特殊场合,公司内部行为具有“溢出效应”,可以对第三人产生一定的法律效果。《公司法》一经公布,推定当事人知道公司法的具体内容,基于其第16条的明确规定,接受公司提供担保时获得董事会或股东(大)会同意已经成为一项商事交易规则,理性商人从事交易应基于风险控制的需要,从注意义务出发履行基本的形式审查义务。而形式审查仅要求相对人对公司章程与股东(大)会决议或董事会决议进行表面审查,并不要求对公司的表决程序等进行审查,不会导致当事人间权利义务的失衡。

此外,学界还有观点认为应区分不同情形来确定相对人是否负有审查义务。其一,区分上市公司与封闭公司。上市公司有严格的信息披露制度,其对外提供担保的内部决策程序要求严格,相关资料可从公司住所和公众平台便捷获得,相对人有审查义务,但就封闭公司而言,重大事项并不公开,也没有在公众平台上公示的程序,不宜以公司章程上的记载推定担保权人知道公司担保的限制。其二,区分一般担保和关联担保。《公司法》第16条第1款为一般担保中关于公司内部的决策程序限制,不构成对公司外部关系上代表权的法律限制,对交易相对人不具约束力;第16条第2、3款是为关联担保中关于公司内部的决策程序控制,应当认定构成对公司代表权的法律限制,可以通过向交易相对人分配合理适当的审查义务,规范关联担保。其三,区分自然人和金融机构。自然人之间的法律关系的形成更多的是基于亲友之间的信任关系,其审查义务标准应当设定得较低。而金融机构具有一整套审贷流程,理应施加更高的注意义务。

就反对相对人负有审查义务的立场而言,[2014]民一终字第270号判决、[2015]民一终字第72号判决和[2016]民申字1006号裁定的核心观点在于:《公司法》第16条“是公司的内部控制程序,不能约束与公司交易的第三人”,这一观点也得到了持否定说学者的支持。但这一观点混淆了代表权的法定限制与约定限制、章程的公开效力与法律的公开效力的区别,不仅直接导致了《公司法》第16条“具文化”的后果,也将“悬空”监管部门为此所付出的努力。《公司法》在其“总则”中将公司担保的决策程序加以规定,虽然从组织法的角度属于公司意思的形成机制,但实际上已经剥夺了法定代表人未经公司内部决议签订担保合同的代表权,构成对法定代表人代表权的法定限制。其正当性在于,公司为他人债务提供担保本身并不是公司正常的经营活动(担保公司例外),法定代表人具有代表公司从事经营活动的概括授权,无须公司章程的特别授权。公司为他人债务提供担保使公司产生或有负债,但公司并不能从该担保交易中获取经济收益,准此,公司担保并不具有经营性质或营利性质,已经背离了公司的设立本旨和存在目的。也正是基于此,《公司法》在不否定公司担保能力的前提之下,对法定代表人代表权做出法律限制,强制性地将公司担保的决策权分配给股东在公司章程中作出安排。“此种管制立场,应当是为了回应2005年之前公司高管滥用担保、损害股东利益的行为。”

在《民法总则》和《公司法》之下,法定代表人自其产生之日起,即与特定身份相结合,享有原则上当然代表公司与第三人进行法律行为的权利。“在法人的外部关系上,代表权原则上是一种概括的、不受限制的权限。”但《民法总则》第61条第1款同时应被解释为:法定代表人的代表权限应根据法律或法人章程进行判断,法定代表人只有在法律或法人章程规定的权限范围内才有代表权。其中,法律对法定代表人的代表权的限制属于法定限制;法人章程对法定代表人的代表权的限制为约定限制。就法定代表人代表权的约定限制,《民法总则》第61条第3款规定:“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人。”本款的立法理由在于:“法人限制法定代表人的代表权限,系法人内部治理问题,第三人于外部往往难以知悉,如果认定该限制对法人外部的善意第三人有对抗效力,显然有损交易安全。”这一规则符合废弃“推定通知理论”和“越权原则”的比较法趋势,前述持否定说的观点和裁判大体也遵循了这一法理。该条并未涉及法定代表人超越法定限制从事民事活动的效果归属,但这并非法律漏洞。“当法律有强制性规定时,任何人均不得以不知道法律有规定或宣称对法律有不同理解而免于适用该法律”,准此,对超越法定限制的行为,法人原则上不承受该行为的效果,除非相对人能够证明自己的善意。

对法定代表人代表公司对外提供担保的法定限制自然不同于公司章程对法定代表人其他代表权的约定限制,两者之间不能做同一解释。《公司法》第16条构成对法定代表人代表权的法定限制,自无《民法总则》第61条第3款适用空间。虽然《公司法》第16条规范目标的达致,是经由公司章程对公司为他人债务提供担保的决策机构、决议程序等的规定以及相应决策机构的决议,貌似“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制”,但公司章程和公司内部决议的限制是《公司法》第16条对法定代表人代表权的法定限制的贯彻。在第16条之下,相对人知道或者应当知道法律上已经剥夺了法定代表人代表法人为他人债务提供担保的权限,而非“于外部往往难以知悉”。即使不查阅公司章程,相对人也知道公司为他人债务提供担保,非为法定代表人所能擅自代表。“法律规定此条款的目的,[除约束公司之内部人之外]还在于将债权人‘指引’向公司决议,从而为其对决议的审查提供依据。”相对人根据第16条应进一步地探知公司章程和公司内部决议的具体规定,以控制交易风险。“一旦公司担保程序由公司内部要求提升为公司法规定时,其效力层级及范围就发生了变化。”也就是说,否定说只适用于对外担保之外的其他交易行为,公司通过章程、股东(大)会决议对其他交易行为代表权限的内部限制,对相对人没有效力。基于《公司法》第16条强行法的规范性质,相对人在一定程度上受到了对外担保代表权法定限制的影响。

值得一提的是,[2015]民一终字第72号判决和[2016]民申字1006号裁定认为,相对人如受公司内部控制程序的约束,会影响或损害交易安全。这一判断与《民法总则》第61条第3款“保护善意相对人的信赖利益,保护交易安全”的规范意旨相合。但正如前述,《民法总则》第61条第3款仅适用于对法定代表人代表权约定限制的情形,在《公司法》第16条构成对法定代表人代表权的法定限制的前提之下,这一论证思路即值质疑。因为,《公司法》第16条旨在保护公司和股东的利益,它从公司内部意思形成的角度对法定代表人对外担保的代表权施加了一定限制,避免法定代表人随意对外担保给公司和股东造成损失。不过,公司法定代表人违反这一代表权法定限制,未经董事会、股东(大)会决议擅自对外订立担保合同的,担保合同效力如何,该条并没有回答。因此,这种因越权代表所生担保合同的效力,只能依据《合同法》第50条来认定。《民法总则》第61条第3款的正当性在于,代表权约定限制具有内部性,不易为公司以外的相对人所知,为了维护交易安全、促进交易便捷,减少相对人在每次交易时查询代表权限制的成本,法律允许相对人信赖公司表现于外的代表权权限配置,并基于这一代表权配置状况与法定代表人订立合同。然而,在《公司法》第16条就公司担保设置了代表权法定限制的背景下,公司担保的代表权限制已经不再是单纯的约定限制和内部限制,相对人不能“盲目”相信法定代表人具有订立担保合同的代表权。如果依据《合同法》第50条为了保护交易安全以相对人具有善意为由承认担保合同有效,那么,相对人至少应当不知道或不应当知道法定代表人没有订立担保合同的代表权,进而,相对人应当不知道或不应当知道董事会、股东(大)会决议没有就对外担保进行决议,即相对人对法定代表人具有相应代表权的合理信赖在于,相对人相信董事会、股东(大)会通过决议同意法定代表人对外订立担保合同。因此,相对人是否已经就董事会、股东(大)会形成了相应决议进行核实,对认定相对人是否具有善意具有重要意义。这就是公司担保中相对人审查义务的来源。

本文作者同时认为,不宜区分不同情形分别判断相对人是否存在审查义务。《公司法》第16条位列“总则”,一体适用于所有公司对外提供担保的情形,并没有区分提供或接受担保的主体而作不同的规定。在平等竞争的市场环境下,同样的商事行为应适用同样的法律规则,如此才能贯彻法律的平等保护原则。提供或接受担保的主体不同,只是在认定相对人是否善尽审查义务、判断相对人是否知道或应当知道法定代表人超越代表权限时,才具有类型化的意义,并不存在据此限缩解释从而在特定主体的担保交易中排除相对人审查义务的正当性。“应当知道”意味着,不管相对人是自然人还是金融机构,均应当主动地获取最低限度的信息,既可以是上市公司的公开信息,也可以是合同相对人应当采取适当的措施而可以知道的信息;既可以是一般担保的信息,也可以是关联担保的信息。准此,无论提供或接受担保的主体如何,相对人均有条件与义务对法定代表人的代表权限进行审查。

综上,《合同法》第50条中的“知道或者应当知道”扮演着“引致功能”,将《公司法》第16条引入《合同法》第50条之中。相对人在接受公司提供担保时,基于《合同法》第50条的规定,关注法定代表人的代表权限,就公司章程、公司担保决议等内部文件进行审查,这不是公司章程对外效力的体现,而是基于法律规定的注意义务。公司担保违反《公司法》第16条的,相对人是否尽到审查义务,对相对人是否具有善意、能否适用《合同法》第50条的表见代表规则具有重要意义。[2016]最高法民申2633号裁定就体现这一立场,“关于公司对外担保问题,《公司法》第16条第1款……在公司对外担保事项上对法定代表人的代表权进行了法定限制,因此在判断公司法定代表人违反该规定越权签订担保合同是否对公司有效时,还应考察该行为是否构成《合同法》第50条规定的表见代表,相对人是否尽到了合理的审查义务,是否为善意。”因此,法定代表人违反《公司法》第16条第2款订立担保合同且不能提供股东会同意证明的,相对人理应知道该行为不是为公司经营活动所从事的职务行为,应当知道该合同超越了代表权限,从而不属于《合同法》第50条保护的善意相对人。至于《民法总则》第61条第3款与《合同法》第50条之间的关系,两者之间实质内容相同,立法精神一致,只不过规范视角不一样,前者是从组织法、对内管理的角度,后者是从行为法、对外从事民事法律行为的角度。可以说,《民法总则》第61条第3款是《合同法》第50条的逻辑前提,《合同法》第50条是《民法总则》第61条第3款的应然逻辑结果。

三、公司担保中相对人审查义务的范围和标准

确定了相对人在接受公司提供的担保之时负有审查义务之后,接下来尚需讨论的是,相对人此际应审查什么?审查到什么程度?实际上,前述否定相对人审查义务的学者所持理由中大都有增加交易成本、降低交易效率之忧。担保交易本身就是一项复杂交易,自应付出一定的交易成本,也当然会影响到交易效率。赋予相对人以审查义务给交易成本、交易效率的影响,在一定程度上取决于审查义务的范围和标准,如将审查义务的范围确定为必要的文件材料,将审查标准确定为形式审查,这一影响尚在可以接受的范围之内。

如前所述,相对人审查义务源于《合同法》第50条、《公司法》第16条及与之相关的《民法总则》第61条第3款。依《合同法》第50条的文义,相对人应善尽审查义务确定法定代表人是否超越代表权限,结合《公司法》第16条和《民法总则》第61条,相对人审查义务的范围应当包括:第一,公司章程中规定公司担保决策机构是董事会还是股东(大)会;第二,该决策机构关于同意公司担保的决议,其中同意担保的董事或股东是否达到法律或公司章程规定的表决权比例;第三,公司章程中是否对担保总额及单项担保的数额有限额规定,如有,公司担保决议中确定的担保数额是否超过上述限制(对此尚值讨论,容后详述)。至于作为相对人审查对象的公司章程和公司担保决议,自可由提供担保的公司向相对人提交。实践中为防止公司提交虚假的文件,有的金融机构要求公司提交经工商登记机关加盖“核对无异”章的公司章程复印件,实为控制信贷风险的理性之举,值得提倡。至于上市公司的公司章程,相对人亦可在中国证监会指定的网站上查询。

就相对人审查义务的标准,司法裁判总体上倾向于形式审查标准,因为“赋予相对人实质审查过于苛刻”,但是对形式审查标准具体的把握也颇不一致。[2007]民二终字第184号判决认为,“对于该份董事会决议,光大银行仅负有形式审查的义务,即只要审查董事会决议的形式要件是否符合法律规定,银行即尽到了合理的注意义务。董事会决议记载的是出席会议的董事依职权作出的特定意思表示,其形式要件只需出席会议的董事签名即可。该份董事会决议上有丁亮等7位董事签名,符合董事会决议形式要件的要求,并加盖了创智股份的印章。决议上的签名是否为董事亲笔所签,则属于实质性审查的范畴,光大银行对此并无法定义务。”

[2012]民提字第156号判决中,一审法院认为招行东港支行对《股东会担保决议》中存在的一些明显瑕疵却未尽到合理的形式审查义务,包括:第一,公司名称的构成是否符合法律规定,其中一枚名称为“辽宁科技创业投资责任公司”的印章,不可能存在“责任公司”这种名称;第二,股东名称变更后是否以新名称签署文件,股东之一“大连科技风险投资有限公司”已变更为现名称“大连科技风险投资基金有限公司”,而《股东会担保决议》上所盖的名为“大连科技风险投资有限公司”的印章系作废旧印章;第三,《股东会担保决议》中加盖的股东天津环渤海创业投资管理有限公司和中绿实业有限公司印章,经司法鉴定均不是真实的。第四,不应参与表决的股东在《股东会担保决议》上盖了章,根据《公司法》第16条第3款规定“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决”,振邦集团公司作为振邦股份公司的股东,本不应参加此担保事项的表决,但《股东会担保决议》上却盖有振邦集团公司的印章。对于上述明显瑕疵,招行东港支行未尽到应有的审查义务,故可以确定招行东港支行知道或应当知道公司法定代表人系超越权限订立抵押合同及不可撤销担保书。二审法院与一审法院的观点几近相同。最高人民法院认为,“本案再审期间,招行东港支行向本院提交的新证据表明,振邦股份公司提供给招行东港支行的股东会决议上的签字及印章与其为担保行为当时提供给招行东港支行的签字及印章样本一致。而振邦股份公司向招行东港支行提供担保时使用的公司印章真实,亦有其法人代表真实签名。且案涉抵押担保在经过行政机关审查后也已办理了登记。至此,招行东港支行在接受担保人担保行为过程中的审查义务已经完成,其有理由相信作为担保公司法定代表人的周建良本人代表行为的真实性。《股东会担保决议》中存在的相关瑕疵必须经过鉴定机关的鉴定方能识别,必须经过查询公司工商登记才能知晓、必须谙熟公司法相关规范才能避免因担保公司内部管理不善导致的风险,如若将此全部归属于担保债权人的审查义务范围,未免过于严苛,亦有违合同法、担保法等保护交易安全的立法初衷。担保债权人基于对担保人法定代表人身份、公司法人印章真实性的信赖,基于担保人提供的股东会担保决议盖有担保人公司真实印章的事实,完全有理由相信该《股东会担保决议》的真实性,无需也不可能进一步鉴别担保人提供的《股东会担保决议》的真伪。因此,招行东港支行在接受作为非上市公司的振邦股份公司为其股东提供担保过程中,已尽到合理的审查义务,主观上构成善意。本案周建良的行为构成表见代表,振邦股份公司对案涉保证合同应承担担保责任。”

学说上,相对人审查义务的标准有实质审查与形式审查之分。实质审查强调相对人对公司提交的公司章程和公司担保决议的真实性、合法性、有效性要进行审查。比如,公司担保决策机构是否真实召开了会议,会议程序是否有瑕疵,决议上的股东或者董事的签名是否真实,有无存在伪造的情况。但相对人作为公司之外的人,很难全程到场监控公司担保决议的形成过程,也不可能参与公司内部整个决策过程。要求相对人进行实质审查对相对人要求过于严苛,因为,此举不仅超出了相对人的固有审查能力,不能为《合同法》第50条“应当知道”的文义所能涵盖,而且不适当地增加了公司担保易的交易成本,损及交易效率,容易滋生担保人随意以相对人未尽审查义务而否定担保合同效力的道德风险。因此,通说认为相对人仅负形式审查义务,即相对人仅对公司章程、公司担保决议的形式要件进行审查,即审查相关材料是否齐全,是否符合法定形式,对于材料的真实性、有效性不作审查。正如[2007]民二终字第184号判决中所称,“只要审查董事会决议的形式要件是否符合法律规定,银行即尽到了合理的注意义务。”“决议上的签名是否为董事亲笔所签,则属于实质性审查的范畴,光大银行对此并无法定义务。”这一点也适用于《股东会决议》,从而,“《股东会决议》上的股东签名字迹是否为其本人所写,抵押权人并无实质审查义务。”

在形式审查标准之下,相对人无须审查公司担保决议的形成是否存在程序上的瑕疵,如形成公司担保决议的董事会或股东(大)会会议的通知程序、召集程序和表决程序是否符合《公司法》和公司章程的规定;无须审查公司担保决议中的股东、董事签章是否真实。至于关联担保的判断,可以通过公司章程对股东资格、实际控制人资格进行形式上的确认。就为隐名股东提供担保的问题,实为实质审查的内容。

[2012]民提字第156号判决值得商榷之处在于,一审、二审法院并未揭示相对人审查义务所应比对的对象,再审法院将比对的对象确定为振邦股份公司“为担保行为当时提供给招行东港支行的签字及印章样本”,这实际上误读了审查义务。正如前述,对股东大会作出的公司担保决议的审查应比对的是公司章程,依据《公司法》的规定,公司章程上有各股东的签章,相对人只需比对公司章程与公司担保决议上的股东签章是否一致,即达到了形式审查标准。以担保人自己提供的签章样本为参照进行比对,几无意义。担保人只需伪造一个公章,在样本和决议上分别盖一次即可。如采纳这一认定标准,即置形式审查义务于不彰,相对人实际上根本没有什么审查义务。

至于[2012]民提字第156号判决中所揭示的相对人审查义务的标准,一审法院的认定虽名曰“形式审查”,但其中仅有“辽宁科技创业投资责任公司”的印章不符合法律规定,尚属形式审查之外,“大连科技风险投资有限公司”虽已变更,但相对人查询公司工商登记才能得知,已经超出形式审查的范畴;不应参与表决的股东在《股东会担保决议》上盖了章,但这个章属于无害也无益的章,只需在计算公司担保决议的股权比例之时将之剔除即可。至于一审法院经司法鉴定认定《股东会担保决议》上加盖的天津环渤海创业投资管理有限公司和中绿实业有限公司印章并非真实,显然已经不是相对人形式审查义务所能涵盖。最高人民法院在再审判决正确地指出,“《股东会担保决议》中存在的相关瑕疵必须经过鉴定机关的鉴定方能识别,必须经过查询公司工商登记才能知晓……才能避免因担保公司内部管理不善导致的风险,如若将此全部归属于担保债权人的审查义务范围,未免过于严苛,亦有违合同法、担保法等保护交易安全的立法初衷。”但相对人的形式审查义务绝不仅仅只是“担保人法定代表人身份、公司法人印章真实性”,仅依“股东会担保决议盖有担保人公司真实印章的事实”尚无法得出相对人“不知道或不应当知道法定代表人超越代表权限”的结论。形式审查标准要求是本案中相对人应将股东振邦集团公司和“辽宁科技创业投资责任公司”所代表的股份除去,剩下的各位签章股东所代表的股份是否超过有表决权的股东所持股权的半数(或公司章程规定的其他比例),以此得出相对人是否善尽形式审查义务的结论。仅审查“担保人法定代表人身份、公司法人印章真实性”是与公司签订一般经营合同的最低要求,并不足以适用于公司担保交易,且无异于排除《合同法》第50条但书条款的适用余地。

值得注意的是,有学者虽然主张相对人仅负形式审查义务,但同时认为,“形式审查不是不审查,更不能只审查担保决议中的公司章程或法定代表人个人名章之真伪,而要审查公司章程和相关的公司担保决议的真实性与合法性。审查的对象不仅包括决议内容的合法性、决议条款的逻辑性与真实性、决议的表决情况(如赞同、否决、弃权),还包括股东或者董事签名的真实性等方面。”这实际上将相对人的审查义务导向实质审查。但本文认为,对公司担保决议的形式要件的审查,不限于审查公司是否提交了股东或董事签署的公司担保决议,因为这无异于不审查。相对人应进一步与公司章程比对决议上签章的股东的一致性(但并不审查签章的真实性),计算签章股东所持表决权是否达到《公司法》或公司章程所定最低比例(董事会做出决议时无此要求)。“这不仅涉及文义审查,还需要借助于简单的逻辑审查即可明了。”因此,“作为形式审查的基本要求,银行债权人仅对公司章程、股东会或董事会决议的真实性与合法性进行合理审慎的审查即可,但要尽到具有普通伦理观念和智商的理性银行从业人员在同等或近似情况下应当具备的审慎、注意和技能。”

准此,在形式审查观念之下,如经由公司章程的审查,了解到公司为他人债务提供担保应经股东(大)会决议,或关联担保中应由股东(大)会做出决议的情形,相对人应进一步对股东签署的公司担保决议进行形式审查。其一,审查决议上签章的股东是否对应于公司章程中的记载,既核对股东的姓名或名称,还核对股东的签章。就有限责任公司而言,“股东的姓名或者名称”是公司章程的应载事项(《公司法》第25条),也是公司登记事项之一(《公司登记管理条例》第9条)。公司股权发生变动之时,公司应相应修改公司章程有关股东的记载(《公司法》第73条),并应申请变更登记(《公司登记管理条例》第34条)。上述信息并应在企业信用信息公示系统中向社会公示(《企业信息公示暂行条例》第6、8、9条)。就发起设立的股份有限公司而言,“发起人的姓名或者名称”是公司章程的应载事项(《公司法》第81条),设立登记之后即为公司股东,其他相关登记问题与有限责任公司相同。同时,《公司法》第25条第2款规定,“股东应当在公司章程上签名、盖章。”相对人仅需按照理性人标准对公司担保决议上的股东签章与公司章程上的股东签章进行表面上的核对即可,无须鉴别签章的真实性。其二,审查决议上同意担保的股东所持表决权(股权、股份)之和是否达到法律规定的或公司章程中载明的股东(大)会决议形成的最低表决权要求。就有限责任公司而言,股东的“出资额”是公司章程的应载事项,也是公司登记事项之一。公司股权数额发生变动之时,公司应相应修改公司章程有关股东出资额的记载,并应申请变更登记。就发起设立的股份有限公司而言,发起人“认购的股份数”是公司章程的应载事项(《公司法》第81条),其他相关登记问题与有限责任公司相同。相对人可从公司章程中获悉相应信息。其三,审查决议上同意公司为他人债务提供担保的数额是否超过公司章程中对担保总额及单项担保数额的限额规定。一般来说,对于公司担保决议中的担保数额与章程中单项担保限额的对当关系,相对人较易审查,但公司担保决议中的担保数额是否超过章程中对担保总额的限额规定,相对人较难判断。公司在一定期间内提供过几笔担保、每笔担保的数额是多少、还款期限如何等都属于公司内部的财务信息,涉及公司的商业秘密,公司之外的第三人难以知悉。虽然根据《企业信息公示暂行条例》的规定,企业通过企业信用信息公示系统向工商行政管理部门报送并向社会公示的年度报告中应包括企业资产总额、负债总额、对外提供保证担保等信息,但该信息仅涉及“保证担保”,且并非在公示系统中可以查询的事项,尚需企业选择向社会公示或经企业同意(第8、9条)。基于信息不对称,相对人根本无法知道公司为其提供担保时是否超过了公司章程规定的总额。要求相对人核实担保是否超过总额限制,超出了相对人的能力范围,增加了交易成本,不利于交易便捷。准此,除非上市公司提交的财务报表中明确说明,担保总额的限制不宜纳入相对人审查义务的范围,应由相对人审查公司担保决议中的担保数额是否超过章程中单项担保限额即可。

就募集设立的股份有限公司而言,“发起人的姓名或者名称”、“认购的股份数”虽也是公司章程的应载事项,但其他股东的变化无需在公司登记系统中进行登记,而在证券登记结算机构进行证券持有人名册登记(《证券法》第157条)。同时,上市公司有其严格的担保决议程序。对经股东大会决议的公司担保决议,相对人仅需对应于公司提交的章程、股东名册进行审查即可。

如经由公司章程的审查,了解到公司为他人债务提供担保应经董事会决议,相对人进一步应对董事签署的公司担保决议进行形式审查。其一,审查决议上签章的董事是否对应于公司登记(备案)申请书中的记载。按照《公司登记管理条例》的规定,公司设立文件中即包括“载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明”(第20条第2款第5项、第21条第2款第5项),公司董事变动的,应当向原公司登记机关备案(第37条)。虽然要求公司提交公司登记(备案)申请书已经超出《公司法》第16条的文义范围,但属于对董事会决议进行形式审查的内容之一。与股东签章不同的是,相对人并无获得董事签章样本的渠道,也无鉴别签章真假的专业水平,也就无需核实董事签章的真实性。其二,审查同意担保的董事是否达到法律规定的或公司章程中载明的董事会决议形成的最低人数要求。如公司章程规定公司担保决议应经公司全体董事过半数或2/3以上多数同意,在公司担保决议上签名的董事应达到相应的人数。其三,审查决议上同意公司为他人债务提供担保的数额是否超过公司章程中对担保总额及单项担保数额的限额规定。此时,与股东(大)会决议的审查要求相同。

如经由公司章程的审查,相对人发现公司章程禁止公司为他人债务提供担保时,相对人不应接受该公司提供的担保;相对人发现公司章程对公司担保决策机构未作规定时,由于《公司法》并未否定公司的担保能力,相对人可以接受该公司提供的担保,但由哪个内部决策机构做出决议?本文作者坚持认为应由股东(大)会作为公司担保决策机构。既然公司章程未作规定,即可认为股东未通过公司章程授权董事会对公司担保问题做出决策,董事会自无公司担保决策权。公司担保事项并非公司经营事项,非属董事会职权的当然范围。在股东(大)会中心主义之下,公司章程未对争议决策事项做出明确划分的,应按照股权主权思想,将该事项解释为股东(大)会的决策事项。

四、公司担保中相对人未尽审查义务的法律后果

就公司担保相对人未经审查义务的法律后果,[2012]民提字第156号判决向我们展示了各级法院的不同司法态度。一审法院认为,相对人知道或应当知道公司法定代表人系超越权限订立抵押合同及不可撤销担保书,根据《担保法司法解释》第11条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效”的规定,该案中涉案抵押合同及不可撤销担保书应认定为无效。担保人在《股东大会担保决议》上加盖的印章大多系虚假印章,对抵押合同及不可撤销担保书的无效显然存在过错,相对人由于未尽到相应的审查义务也存在过错,故根据《担保法司法解释》第7条“主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定,担保人应当对债务人不能清偿部分的债务承担二分之一的赔偿责任。二审法院支持了一审法院的观点。最高人民法院在一、二审法院均未从《公司法》第16条的规范属性出发认定案涉担保合同效力的情况之下,认为原审判决“属于适用法律错误”。《公司法》第16条“宜理解为管理性强制性规范。对违反该规范的,原则上不宜认定合同无效”。此外,最高人民法院同时认为,《合同法》第50条在本案中仍有适用空间,但相对人在接受公司提供担保之时已尽形式审查义务,担保合同对公司有效,公司自应承担担保责任。

在法人实在说之下,法定代表人并非法人的代理人,而是法人的代表人,其从事的行为就是法人的行为。准此,法定代表人执行法人的对外事务之时所为的法律行为,就是法人自身的行为,法定代表人的代表身份使其拥有了概括代表权的外观,并使相对人产生相应的信赖。《民法总则》第61条第2款因此规定:“法定代表人以法人名义从事的民事活动,其法律后果由法人承受。”这是否意味着法定代表人以公司的名义签订的担保合同均对公司发生效力,而不管相对人是否知道法定代表人超越代表权限?正如前所述,在存在法定或约定限制的情形之下,法定代表人的代表权限实质是有限的,仅依代表关系的存在并不能直接导出法定代表人具有概括代表权的结论。准此,《民法总则》第61条第2款的适用应以第1款为前提,即法定代表人只有在法律或法人章程规定的权限范围内以法人名义从事的民事活动,其法律后果由法人承受,法定代表人超越法律或法人章程规定的权限以法人名义从事的民事活动,构成越权代表。

就越权代表而言,相对人未尽审查义务构成《合同法》第50条但书“知道或者应当知道”的情形,但该条不能依反对解释认定合同无效。有观点认为,在代表人超越其代表权限与第三人进行交易行为时,第三人知道或者应当知道代表人超越代表权限仍然坚持与之交易,表明相对人主观上具有恶意,不是善意第三人,因而法律不予保护,该代表行为被认定为无效。但法律对恶意第三人的否定并非只有否定合同效力一途,效力待定或可变更、可撤销同样可以达到让恶意第三人承担不利后果的目的。由此,该条就相对人知道或应当知道法定代表人越权代表限的法律后果未作规定,构成法律漏洞,且属于所谓“开放的漏洞”,即“就特定类型事件,法律欠缺——依其目的本应包含之——适用规则”,应通过类推适用或者诉诸法律原则的方法予以填补。

虽然代表与代理不同,代理人与法人只是一种偶然的联系,在外部关系上使相对人产生的信赖不如代表那么确定,相对人尚需审查法人的授权委托证明据以判明代理人的代理权限,但代表与代理在形式上都是在与第三人进行法律行为时由他人代一方当事人表达意志,在权限范围内由出名当事人承担法律行为的后果。越权代表规则和无权代理规则在《合同法》文本上紧密相连的体系安排,在一定程度上说明立法者意识到了无权代理与越权代表之间的关联性:相对人善意的越权代表对应表见代理——有效;相对人恶意的越权代表对应狭义无权代理——效力待定。准此,法定代表人越权担保与无权代理在形式与法律效果上的实质相似性,证成了类推适用的合理性。在比较法上亦有先例可循。如日本学界普遍认为,民法上对于无权代理、表见代理与代理权滥用的规定都可以适用于机关代表;同采代表与代理区分说的我国台湾地区,学者大都主张民商法对于代表权未设有一般规定时,类推适用关于代理的规定。德国法的情况比较特殊。虽然《德国民法典》的立法者拒绝就法人的本质在拟制说和实在说之间选择,但学界通说就法人的行为能力采纳了机关说(Organtheorie),即法人具有独立的民事行为能力,法人机关的行为并非作为代理人的行为归属于法人,而是被视为法人自己的行为。不过,《德国民法典》第26条规定董事会具有法定代理人的地位,这意味着代理法的规则也可以适用于董事会的行为,故德国学界认为,《股份法》第78条第1款中董事会代理行为的效果按照《德国民法典》第164条以下的代理法规则确定。当然,有学者认为,将法人机关的行为依据代理规则归属于法人,会与机关说发生冲突,因为法人机关的行为就是法人的行为,故应当区分民法上的代理和公司法上的代理,从而《德国民法典》第164条以下的代理规则只能准用于公司法上的代理。这种“准用说”也得到了部分学者的支持。

在《民法总则》和《合同法》之下,无权代理所为法律行为的效果是否归属于本人,取决于本人的追认,未经追认,对本人“不发生效力”。无权代理规则解决的是代理人所为法律行为的法律后果是否归属于本人,《合同法》第48、49、50条、《民法总则》第171、172条主要是效果归属规则。因此,无权代理规则的类推适用解决的是越权担保行为的效果归属,并不直接涉及担保合同的效力问题。法定代表人超越代表权限订立担保合同,相对人已尽审查义务,不知道或不应当知道其超越代表权限的,该担保合同即对公司发生效力,其法律后果归属于公司,但担保合同是否有效尚需接受《民法总则》和《合同法》上效力判断规则的检验,担保合同因此有效时,公司承担担保责任;担保合同因之无效时,公司承担赔偿责任。法定代表人超越代表权限订立担保合同,相对人未尽审查义务,知道或应当知道其超越代表权限的,担保合同是否对公司发生效力取决于公司的追认,越权担保并不直接涉及国家利益和社会公共利益,赋予公司以追认权,符合意思自治的基本法理。如未经公司追认,该担保合同即对公司不发生效力,其法律后果不能归属于公司。此时,越权担保的法律后果类推适用无权代理规则,由法定代表人承担个人责任,“而不是由法人承担缔约过失责任,这不仅是文义解释的当然结论,更是民法学体系基本逻辑的要求。”准此,对越权担保行为,不应从有效或无效的角度,而应从该行为对公司是否有拘束力的角度考察。将法定代表人超越权限订立的合同视为无效合同,既不利于民商事交易秩序的维护,同时也违背了当事人双方的主观意志。这一解释结论不仅能为公司提供一种追认担保合同的选择权,在公司不予追认的情况下也能实现对恶意之人不予保护的规范效果,能够实现将《公司法》第16、122条的规定与《合同法》第48、50条、《民法总则》第61、171、172条关于表见代理、表见代表的规定做体系性的结合与解释,应当是一个较为合适的解释方向。

就法律效果不归属于公司的担保合同如何处理,亦应类推适用无权代理规则。在《民法总则》之下,无权代理未经追认时,该代理行为也不是归于无效,而仅是对本人不发生效力,但在代理人与相对人之间发生法律效果。这一规则与《合同法》第48条第1款的规则基本相同,但细化了《合同法》第48条第1款中“由行为人承担责任”。其中,《民法总则》第171条第3款规定:“行为人实施的行为未被追认的,善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿,但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。”因此,无权代理人的代理行为未被本人追认的,善意相对人对无权代理人享有选择权,既可以要求无权代理人履行合同中的义务,也可以要求无权代理人承担损害赔偿责任。应当说明的是,善意相对人要求无权代理人履行义务,并不意味着无权代理人取代本人成为了合同相对人,而是依据《民法总则》第171条第3款,在善意相对人与无权代理人之间产生了一项法定之债,该法定之债的内容与无权代理人订立合同的内容相同,无权代理人应当通过履行,使善意相对人的法律地位恢复到有权代理下善意相对人的法律地位。此外,《民法总则》第171条第4款规定:“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的,相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”这里改变了《合同法》不区分相对人是否善意统一规定“由行为人承担责任”的态度。在无权代理人无过错而相对人有过错时,基于第4款可导致相对人无权向无权代理人主张责任;在两者均有过错时,两者依照过错相抵的规则分担不利后果。第4款的规定颇具中国特色,比较法上鲜见先例。其正当性可能在于:在价值判断上,较之善意相对人,对恶意相对人的保护程度应当较弱。“在无权代理人对无权代理的发生有过错的前提下,无权代理的发生毕竟是因为无权代理人的原因,如果由相对人承担全部信赖损失,未免在利益衡量上有失公允。”

相对人未尽审查义务、知道或应当知道法定代表人超越代表权限的,法定代表人和相对人在主观上均非为善意,应无疑问。准此,相对人仅享有催告权,而不享有撤销权。同时,以相对人善意为基础的《民法总则》第171条第3款不能被类推适用于未经追认的越权代表情形,以相对人恶意为适用前提的同条第4款即为类推适用之时所应置重的。《民法总则》第171条第4款之下,本人并未追认无权代理行为,自不必承受相应法律行为的后果,亦无损害赔偿责任可言,相应损失应在代理人和相对人之间基于过错进行分担。越权代表准用这一规则之时亦应做相同解释。《担保法司法解释》第7条即无适用余地。有观点认为,“如果公司作为担保人,董事会违反章程作出决议,公司存在监管上的过错,而且债权人知道或者应当知道该事实。易言之,公司董事、经理与债权人均处于明知状态,因此应当分担损失……在担保合同无效时公司承担的应该是缔约过失责任。”这一观点值得商榷。在公司拒绝追认的情形之下,公司并不能成为《担保法司法解释》第7条所谓的“担保人”,不应承担担保合同无效的法律后果。否则,公司将实际上无法免除民事责任。虽然公司的损失最终可由法定代表人来承担,但是这样一种制度安排,是在充分保障债权人的基础上做出的,牺牲了公司股东的利益,同时也违背了《公司法》第16条限制公司担保的立法初衷。此时,应直接类推适用《民法总则》第171条第4款,由法定代表人和相对人按其过错分担相对人所受损失。[2012]民提字第156号判决中一审法院的上述观点即为可议。

五、结语

《公司法》上关于限制公司为他人债务提供担保的规定,主要是为了保护公司的利益,并通过公司利益的保护,间接实现保护公司股东和除被担保人之外的在先债权人的利益。在立法技术上,《公司法》采取了对法定代表人的代表权限进行法定限制的方法。由此,公司法定代表人越权担保的问题并非仅仅只是公司内部控制问题。《民法总则》第61条、《公司法》第16条和《合同法》第50条在解释论上均存在重大争议,公司担保规范之漏洞与价值冲突使得既有的规范分析与价值分析路径都难以打通公司越权担保案件司法裁判的“任督二脉”。根据《合同法》第50条,法定代表人越权签署的担保合同是否对公司发生效力,取决于相对人是否知道或应当知道法定代表人超越代表权限,《公司法》第16条由此进入越权代表领域,作为衡量相对人是否善意的法定重要因素。由此,相对人在接受公司提供担保之时应对法定代表人的代表权限进行形式审查,这是相对人基于法律规定所应负的注意义务。当相对人为善意,不知道或不应知道法定代表人超越代表权限时,担保合同对公司发生效力,如无令担保合同无效的情事,担保合同即为有效,公司自应依担保合同的约定承担担保责任。公司因此而遭受的损失,应依《公司法》的相关规定,由法定代表人赔偿。当相对人为恶意,知道或应知道法定代表人超越代表权限时,类推适用《民法总则》和《合同法》关于无权代理的规定,由公司追认,如公司拒绝追认,担保合同对公司不生效力,由该法定代表人与相对人共同分担损失,尚属妥适的解释结论。为防止解释争议,在中国民法典各分编编纂时,立法者应当予以明定:“公司的法定代表人违反《公司法》的规定,未经适当决议程序对外提供担保,相对人已对公司章程、决议等进行形式审查,有理由相信法定代表人有代表权的,担保合同对公司发生效力;相对人未对公司章程、决议等进行形式审查,知道或者应当知道法定代表人超越代表权,未经公司追认,担保合同对公司不发生效力,由该法定代表人和相对人依其过错分担相对人所受损失。”至于本条的体系位置,以置于合同法编保证合同章或物权法编担保物权分编“一般规定”为宜。

作者:高圣平



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