合同诈骗罪的八类裁判规则（上）
作者：詹勇 来源： 为你辩护网
【编者按】
在诈骗犯罪中，合同诈骗罪是适用率最高的罪名之一，也是司法实务中最容易引起争议的罪名之一。卓安所作为四川省唯一一家专注刑事案件的律师事务所，擅长从案例中寻找辩护策略。本文以最高人民法院相关指导案例为主要蓝本，将人民法院关于合同诈骗罪的八类裁判规则加以梳理，供各位读者参考。
一、“合同”的内涵
对“合同”的理解主要涉及两个争议问题：
（1）合同诈骗罪的合同是否包括口头合同？答案是肯定的。最高人民法院在刑事审判指导案例第308号宋德明合同诈骗案和第875号郭松飞合同诈骗案中均对此给与了肯定。主要理由是：“口头合同与书面合同均为合法有效合同，同样受到法律保护，在界定合同诈骗罪的合同范围时，不应拘泥于合同形式，在有证据证明确实存在合同关系的情况下，即便是口头合同，只要发生在生产经营领域，侵犯了市场秩序的，同样应以合同诈骗罪定罪处罚。”[1]
合同诈骗罪的合同类型如何界定，是否仅仅指经济合同？最高人民法院对此的态度并不完全统一。在刑事指导案例第308号宋德明合同诈骗案中，法院认为：不应以典型的“经济合同”为限，同时，不能认为凡是行为人利用了合同法所规定的合同进行诈骗的，均将构成合同诈骗罪，与市场秩序无关以及主要不受市场调整的各种“合同”“协议”，如不具有交易性质的赠与合同，以及婚姻、监护、收养、抚养等有关身份关系的协议，以及主要受劳动法、行政法调整的劳务合同、行政合同等，通常情况下不应视为合同诈骗罪中的“合同”。[2] 江西省高级人民法院也认为：“不应限于经济合同，合同诈骗罪中的“合同”是指在市场经济领域内，人们借以发生关系的、签订与履行活动均受市场秩序制约的合同。”[3] 但是，在第875号郭松飞合同诈骗案中，最高人民法院又认为：“合同诈骗罪的合同是指经济合同，并可以在借鉴经济合同法对经济合同的定义基础上，可以将合同主体适度扩展到平等民事主体。”[4] 本文认为，三种观点实质上并不矛盾，第二种观点和第三种观点实质上同义，对合同诈骗罪中的”合同”给与了一般性定义，而第一种观点则是列举了其中的“例外情形”，结合起来就是对这一问题的完整理解。
二、“非法占有目的”的认定
这是合同诈骗罪认定中争议最大的问题，也是合同诈骗罪与合同欺诈行为的主要区分标准。虚构事实、隐瞒真相，是合同欺诈与合同诈骗的共同手段行为，因此，并非只要实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，就构成合同诈骗。要认定构成合同诈骗罪，关键在于行为人是否具有非法占有的目的。
对于“非法占有目的”的认定，最高人民法院在刑事审判指导案例第646号刘恺基合同诈骗案和第211号程庆合同诈骗案中，认为：在合同诈骗案中，一般而言，对行为人是否具有非法占有的目的，可以从以下六个方面进行分析：“（1）行为人是否具有签订、履行合同的条件，是否创造虚假条件；（2）行为人在签订合同时有无履约能力；（3）行为人在签订和履行合同过程中有无诈骗行为；（4）行为人在签订合同后有无履行合同的实际行为；（5）行为人对取得财物的处置情况，是否有挥霍、挪用及携款潜逃等行为；”[5] “（6）未履行合同的具体原因。”[6] 但要注意的是：对于具体行为符合其中的一种情形或者几种情形，才能认定行为人具有“非法占有目的”，最高人民法院并未明确表态。因此，我们不能仅凭行为人的行为符合其中的一种情形或者几种情形就武断地得出行为人具有非法占有的目的这一结论。
江西省高级人民法院认为：“不能仅凭数额较大的财物不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的。以欺骗手段取得资金，但是能够按期偿还的不能认定，或者以诈骗手段取得财物，但用于生产经营的，亦不能认定。对行为人将大部分资金用于投资或者生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或者挥霍的，不能仅注意到消费或者挥霍的绝对数值，还应兼顾消费或者挥霍数值所占的比例。”[7]
北京市第二中级人民法院在审理著名音乐人苏越合同诈骗案中，对如何认定合同诈骗罪中的“非法占有目的”给出了他们的解释：
“首先，诈骗所得款项未用于个人挥霍并不能必然否定合同诈骗罪的成立，在苏越案中，正是考虑到这一点，因此将合同诈骗罪的犯罪主体认定为单位，并以单位直接负责的主管人员追究苏越的刑事责任；
其次，可以参照最高人民法院1996年《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（笔者按：当时尚未失效，现已失效，但仍具有参考意义。）第二条所规定的6种情形来加以具体认定，包括：(一)明知没有履行合同的能力或者有效的担保，采取下列欺骗手段与他人签订合同，骗取财物数额较大并造成较大损失的：1.虚构主体；2.冒用他人名义；3.使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件的；4.隐瞒真相，使用明知不能兑现的票据或者其他结算凭证作为合同履行担保的；5.隐瞒真相，使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行担保的；6.使用其他欺骗手段使对方交付款、物的；(二)合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑的；(三)挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，致使上述款物无法返还的；(四)使用对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产进行违法犯罪活动，致使上述款物无法 返还的；(五)隐匿合同货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，拒不返还的；(六)合同签订后，以支付部分货款，开始履行合同为诱饵，骗取全部货物后，在合同规定的期限内或者双方另行约定的付款期限内，无正当理由拒不支付其余货款的。
最后，最高人民法院在2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中确定了认定金融诈骗罪中非法占有目的的七种情形，对于认定合同诈骗罪中的非法占有目的具有一定指导意义。”[8] 但要注意的是：上述规定均属于刑事推定，均可以反驳。虽然条文中没有说允许作出反驳，但本文认为，这是由当时司法解释技术相对落后所造成，在最高人民法院之后出台的类似规定，均明确规定“行为人可以作出合理解释的除外”，例如：2007年《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》中对于走私、贩卖、运输毒品主观明知的规定。
成都市新都区人民法院两名法官也对此问题进行了较为系统的归纳，值得借鉴：“一般情况下，只要行为人签订、履行合同中有下列情形之一，就可以推定行为人具有非法占有的目的：(1)为了应付对方当事人索取债务，采用“拆东墙补西墙”的方法又与其他人签订合同筹措资金，以后次骗签合同所获得货物、货款、预付款、定金或者保证金归还前次欠款的；(2)未履行义务前将对方当事人货物、货款、预付款、定金或者保证金加以使用、处分，或者进行违法犯罪活动的；(3)合同签订后，以支付部分货款、开始履行合同为诱饵，骗取全部货物后，在合同规定的期限内或者双方约定的付款期限内，无正当理由拒不支付其余货款的；(4)合同签订后，无正当理由中止履行合同，不退还所收定金、保证金、预付款等的；(5)收到对方货款、预付款、定金或者保证金后，不按合同约定内容履行合同，如组织约定货源、提供约定服务等，而是用于炒股或其他风险投资的；(6)起初确实只是为了解决一时资金困难，采取欺骗手段与对方当事人签订合同以暂时获取周转资金，但在有能力归还资金的情况下却久拖不还的；(7)通过签订合同获取对方当事人交付的货物、货款、预付款、定金或者保证金后，挥霍浪费，致使上述款物无法返还的；(8)因违约给对方造成经济损失被民事裁判确定继续履行合同义务或赔偿对方损失后，或者在人民法院强制执行其财产时，隐藏、转移财产或抽逃资金，以逃避债务的；(9)在通过合同取得对方当事人部分货物、货款、预付款、定金或者保证金后，在对方当事人未出现法定事由的情况下，以“行使不安抗辩权”为借口，故意不履行合同义务，又无正当理由不返还应当返还对方当事人的货物、货款、定金、保证金或者材料费的；(10)根本没有履行合同的能力或者故意夸大自己履行合同的能力，骗取对方当事人的信任与自己签订合同，合同签订后又不积极努力设法创造履约条件履行合同以避免对方经济损失的。
此外，她们还对行为人履约能力的大小与合同欺诈行为、合同诈骗罪的认定之间的关系进行了有益的探索：行为人的履约能力可分为完全履约能力、部分履约能力和无履约能力三种情形，应分别不同情况加以认定：（1）有完全履约能力，但行为人只履行一部分，如果其不完全履行的目的旨在毁约或避免自身损失或由不可避免之客观原因造成，应认定为民事欺诈行为；如果其部分履行意在诱使相对人继续履行，从而占有对方财物，应认定为合同诈骗行为；（2）有完全履约能力，但行为人自始至终无任何履约行为，而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同，占有对方财物，应认定为合同诈骗行为；（3）有部分履约能力，同时亦有积极的履约行为，即使最后合同未能完全履行或完全未履行，一般应认定为民事欺诈行为。但是，如果行为人的履约行为本意不在承担合同义务而在于诱使相对人继续履行合同，从而占有对方财物，应认定为合同诈骗行为；（4）签订合同时无履约能力，但事后经过各种努力具备了履约能力，并且有积极的履约行为，则无论合同最后是否得以完全履行，均只构成民事欺诈；（5）签订合同时无履约能力，之后仍无此种能力而依然蒙蔽对方，占有对方财物的，应认定为合同诈骗行为；（6）有部分履约能力，但行为人自始至终无任何履约行为，而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同，占有对方财物，应认定为合同诈骗行为。”[9]
三、合同诈骗罪与诈骗罪的区分
在指导案例第403号王贺军合同诈骗案中，最高人民法院对于合同诈骗罪和诈骗罪的从犯罪主体、犯罪客体、犯罪手段等方面进行了区分，并明确了两者在某些案件中可能同时适用。“一、犯罪主体不同。合同诈骗罪的主体可以是单位，诈骗罪的主体只能是自然人。二、犯罪客体不同。诈骗罪侵犯的是公私财物所有权，合同诈骗罪侵犯的客体为复杂客体，即公私财物所有权和国家对合同的管理制度；三，犯罪手段不同。合同诈骗罪只限于利用签订、履行合同的方式和手段进行诈骗，而诈骗罪在手段与方式上则没有限制。当行为人既实施了合同诈骗行为，又实施了普通诈骗行为，而且两种行为都构成犯罪时，就应当适用刑法中数罪并罚的规定，分别定合同诈骗罪和诈骗罪，实行并罚。”[10]
另外，准确把握合同诈骗罪中的“合同”在其犯罪构成中的地位和意义，是正确区分合同诈骗罪与诈骗罪的关键。
合同诈骗罪作为特殊诈骗犯罪在诈骗方法和对象上有其特定性。“首先，合同诈骗罪表现为“利用合同”进行诈骗，也就是说诈骗行为必须是发生在合同的签订、履行过程中，而不能是在这之前或之后。
其次，合同诈骗犯罪的行为人非法占有的财物应当是与合同签订、履行有关的财物，如合同标的物、定金、预付款、担保财产、货款等。如果行为人在于他人签订或履行合同的过程中，以其他与合同无关的事由为借口，骗取他人钱财的，则不是合同诈骗。”[11]
四、合同诈骗罪中的单位犯罪
这主要涉及三个问题：
（1）单位与自然人共同实施的贷款诈骗行为，可否以合同诈骗罪论处？最高人民法院在2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中对于“单位实施的贷款诈骗行为可否以合同诈骗罪论处？”给出了答案：“在司法实践中，对于单位十分明显地以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款，符合刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪构成要件的，应当以合同诈骗罪定罪处罚。”最高人民法院在刑事审判指导案例第169号俞辉合同诈骗案也对此予以了确认：“单位犯罪毕竟不同于自然人犯罪,对于单位实施的贷款诈骗行为按照自然人犯罪处罚,违背了罪刑法定原则。同时对于罪刑法定原则应全面理解,单位实施贷款诈骗行为,不构成贷款诈骗罪,但只要其行为符合刑法规定的其他犯罪的构成要件,具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性,就应按相应的犯罪定罪处罚。”[12] 但并未对“单位与自然人共同实施的贷款诈骗行为，可否以合同诈骗罪论处？”给出明确答案。最高人民法院在第305号马汝方等贷款诈骗、违法发放贷款、挪用资金案中认为：“从犯罪人马凤仙的角度,本案应认定为贷款诈骗罪,从犯罪单位明华公司的角度,则应以合同诈骗罪定罪处罚。所以,本案确实存在一个罪名的具体适用问题。对此,我们认为,可以参照《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的有关精神,根据全面评价的法律适用原则,结合主犯的犯罪性质来加以具体确定。在本案实施贷款诈骗行为过程中,作为犯罪单位明华公司的法定代表人兼总经理的马汝方从犯罪起意到具体实施起到了策划、指使的主要作用,明华公司属于共同犯罪中的主犯,作为犯罪单位,明华公司只能构成合同诈骗罪。故此,尽管公诉机关未起诉犯罪单位明华公司,但是法院依照单位与自然人共同犯罪触犯的罪名对相关涉案的三名被告人以合同诈骗罪定罪处罚,是正确的。”[13] 这意味着：单位与自然人共同实施的贷款诈骗行为，符合合同诈骗罪的规定，且单位或者单位直接负责的主管人员（其他直接责任人员）在整个犯罪中起主要作用的，应以合同诈骗罪对单位、单位直接负责的主管人员（其他直接责任人员）和自然人定罪处罚。
然而，单位与自然人共同实施的贷款诈骗行为，即使符合合同诈骗罪的规定，但自然人在整个犯罪中起主要作用的，应以贷款诈骗罪对自然人和单位直接负责的主管人员（其他直接责任人员）定罪处罚。这里又涉及一个问题：单位与其犯罪的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员的刑事责任可否分离？最高人民法院在第169号俞辉合同诈骗案中认为：“单位作为犯罪主体,在双罚制的情况下,存在犯罪单位和直接负责的主管人员或者其他直接责任人员两个责任主体,其刑事责任可以分离,因此在不追究单位刑事责任的情况下,仍然可以实事求是地追究直接负责的主管人员或者其他直接责任人员的刑事责任。换言之,单位与其犯罪的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员的刑事责任在一定条件下可以分离。我国刑法对单位犯罪的规定,除了实行双罚制外,还规定有只处罚单位主管人员和其他直接责任人员的单罚制,这也说明在单位犯罪的前提下,单位与有关自然人的刑事责任并非截然不可分离。”[14] 此外，一精神，最高人民检察院2002年《关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进行追诉问题的批复》这一司法解释也体现了这一法理。“涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，应当根据刑法关于单位犯罪的相关规定，对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他责任人员追究刑事责任，对该单位不再追诉。”
（2）如何区分单位行为和个人行为？作为单位组成人员的自然人的双重身份决定了其在实际生活中的行为既可能是单位行为，也可能是个人行为。因此，如何判断单位成员所实施的行为是单位行为还是个人行为，就成为实践中认定犯罪行为是否属于单位犯罪的关键。
最高人民法院在第305 号马汝方等贷款诈骗、违法发放贷款、挪用资金案中指出：“单位行为与个人行为的区分，在实践中可以结合以下几个方面来加以具体判断：（1）单位是否真实、依法成立。单位是依照有关法律设立,具备财产、名称、场所、组织机构等承担法律责任所需条件的组织。对于为了进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,由于不符合单位设立的宗旨,且通常具有借此规避法律制裁的非法目的,故应按自然人犯罪处理。（2）是否属于单位整体意志支配下的行为。单位犯罪是在单位意志支配下实施的,行为人的行为是单位意志的体现；而个人犯罪则完全是在其个人意志支配下实施的,体现的是其个人意志。单位意志一般由单位决策机构或者有权决策人员通过一定的决策程序来加以体现。未经单位集体研究决定或者单位负责人决定、同意的行为,一般不能认定为单位意志行为。（3）是否为单位谋取利益。在故意犯罪尤其是牟利型犯罪中,只有在为本单位谋利益的情况下,才能认定为单位行为。如为单位谋取非法利益而进行走私,违法所得全部归单位所有的,即属单位行为,相反,即便以单位名义走私,但违法所得由参与人个人私分的,则一般应认为是自然人共同犯罪。（4）是否以单位名义。一般情况下,单位犯罪要求以单位名义实施。对于这里的“以单位名义”应作实质性理解。对于打着单位旗号,利用单位名义为个人谋利益而非为单位谋利益的不法行为,不能认定为单位犯罪。”[15]
此外，针对不少法院以单位无被挂靠单位的实际出资及系个人经营为由从根本上否定单位之实体存在进而否定成立单位犯罪的错误做法，最高人民法院在第271号黄志奋合同诈骗案中指出：“根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条、第二条规定，单位存在的真实与否及单位行为的认定，与单位的所有权性质、经营形式无关，同时不得以出资未到位而将之简单地认定为违法设立的单位。作为法定实体的真实存在与否，司法认定当中应当将关注点放在单位设立的意图、有无具体经营行为及主要经营行为合法与否的判别上。”[16]
（3）在一人公司实施合同诈骗罪的情况下，如何区分单位犯罪和个人犯罪？最高人民法院在第726号周敏合同诈骗案中指出：“刑法设置单位犯罪，根本上是因为单位具有独立的人格，具有独立于管理人或者所有人的意志。与其他单位一样，一人公司的行为能否构成单位犯罪的标准同样在于其是否具有独立人格。一人公司的特殊性仅仅在于其只有一名股东，该股东持有公司的全部出资。由于只有一位出资人，出资人与公司之间容易产生关联交易而导致人格混同，一人公司的人格因为其股东的单一性而具有不稳定性。因此，判断具体犯罪行为中的一人公司是否具有独立人格，应当根据以下五项标准：第一，是否具有独立的财产利益。公司的财产和出资人的财产必须能够分离，公司的财产状况必须是独立的。第二，是否具有独立的意志。在一人公司的股东与管理人分离的情况下，公司的独立意志是比较明显的。在股东与管理者系一人的情况下，一人公司的意志虽然来源于唯一股东，却与其自然人意志不可混为一谈。公司的意志体现为决策权限的法定性和程序性，如果股东为了公司利益在法律及公司章程规定的职权范围内依照一定程序实施特定行为，则这种行为就应当视为公司的决策而不是股东的个人意志。判断一人公司是否有独立的意志,还要看公司形式是否被滥用，公司的人格只有在法律和公司章程规定的程序中才存在。如果滥用公司形式，违背公司的根本利益或者超出法定权限、程序，则股东的行为意志就与公司的意志相背离，公司就失去了独立的意志，而与股东、管理人员混同，这种情形下显然只需要处罚自然人。第三，是否具有公司法所要求的法人治理结构。依照法律规定，具有独立人格的公司必须要有一定的场所、人员和组织机构，股东行使公司法所规定的职权时必须以书面形式作出并置于公司备案。一人公司只有一个股东，公司行为与股东个人行为容易发生竞合，故公司的经营行为应当以公司的名义进行，一人公司必须拥有独立的名义。只有行为是以公司名义实施，且其目的是追求公司利益或履行公司职责，才能视为单位行为。第四，是否依照章程规定的宗旨运转。一人公司应当有自己的章程和特定宗旨，并在法律允许的范围内追求其利益。其收益首先应对公司所负债务负责，而不是直接转为股东的个人私利。一人公司成立的目的必须是依法从事经营活动,且客观上确实从事了一定的合法经营活动。第五,是否依照法定的条件和程序成立。”[17] （未完待续）
注释：
[1]：《中国刑事审判指导案例（1999—2011）》 第2册 ，最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2012年版，第404页。
[2]：《中国刑事审判指导案例（1999—2011） 》第2册 ，最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2012年版，第403—404页。
[3]：楼建群、胡嘉金、林勇康：《关于合同诈骗、金融诈骗犯罪的调研报告》，载于《刑事审判参考》（第97集），最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2014年版，第184页。
[4]：《刑事审判参考》（第93集），最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2014年版，第21页。
[5]：《中国刑事审判指导案例（1999—2011） 》第2册 ，最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2012年版，第476页。
[6]：《中国刑事审判指导案例（1999—2011）》 第2册 ，最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2012年版，第387页。
[7]：楼建群、胡嘉金、林勇康：《关于合同诈骗、金融诈骗犯罪的调研报告》，载于《刑事审判参考》（第97集），最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2014年版，第183—184页。
[8]：《苏越犯合同诈骗罪一审被判无期》，载于《人民法院报》2011年11月11日第3版。
[9]：付华、蒋玲，《合同诈骗罪司法认定中的若干疑难问题探讨》，http://www.chinacourt.org/article/detail/2010/10/id/430762.shtml
[10]：《中国刑事审判指导案例（1999—2011）》 第2册 ，最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2012年版，第416页。
[11]：《中国刑事审判指导案例（1999—2011）》 第2册 ，最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2012年版，第416页。
[12]：《中国刑事审判指导案例（1999—2011）》 第2册 ，最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2012年版，第381页。
[13]：《中国刑事审判指导案例（1999—2011）》 第2册 ，最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2012年版，第199页。
[14]：《中国刑事审判指导案例（1999—2011）》 第2册 ，最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2012年版，第381页。
[15]：《中国刑事审判指导案例（1999—2011）》 第2册 ，最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2012年版，第198页。
[16]：《中国刑事审判指导案例（1999—2011）》 第2册 ，最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2012年版，第401页。
合同诈骗罪八类裁判规则（下）
作者：詹勇 来源： 为你辩护网
摘要：
主要包括以下内容：
1、利用合同骗取钱款用于投资期货导致亏损行为的定性
2、一房多卖的处理
3、合同诈骗罪的几种特殊表现形式
4、合同诈骗罪既遂和未遂并存时的处理
五、利用合同骗取钱款用于投资期货导致亏损行为的定性
最高人民法院对于利用合同骗取钱款用于投资期货导致亏损的行为，根据被害人的不同，确立了两种截然不同的裁判规则。当被害人为银行等金融机构时，一般以合同诈骗罪定罪处罚；当被害人为非金融机构之外的其他单位或者自然人时，则可能不被认定为犯罪。
最高人民法院在第169号俞辉合同诈骗案中认为：“本案中,被告人俞辉在本单位因经营状况逆转而发生资金周转困难、没有偿还能力的情况下,不顾亏损的现实,先后以万通公司、康乐经营部的名义,多次签订虚假合同从银行取得130 笔贷款,总金额高达1.4 亿多元,用于炒卖高风险的期货和以新贷还旧贷,最终造成1760 余万元的损失。其行为符合《审理金融犯罪纪要》规定的第一种情形。（笔者注：第一种情形是指：明知没有归还能力而大量骗取资金的。）”[1]
最高人民法院在第271号黄志奋合同诈骗案中认为：“被告人黄志奋采取欺骗手段与他人（笔者注：泉州市第五中学教育基金会）签订合同,取得人民币192 万元委托投资国债回购款后，擅自改变委托用途,其中,用于投资期货的人民币140 万元，因属从事具体经营活动，不能归还系客观原因所致，对该部分款项不宜认定泉州市时代企划事务所主观上具有非法占有目的。具体理由有三：（1）经营国债回购业务的确不属于时代企划事务所的经营范围,但不能据此认为其不具有实际履行合同能力,因当时经营国债回购无需特定资格,形式上的经营资格与实际的履约能力是两个不同的概念,不应混为一谈。至于能否按约定支付高达14%的年收益,不能排除系黄志奋主观上的判断失误所致，所以也不能据此认为其明知没有履行合同能力。（2）黄志奋(时代企划事务所)约定将所收钱款用于国债回购，虽然时代企划所不具有国债回购的主体资格，但当时法律法规并无明令禁止，而且亦未实际用于国债回购；收取钱款之后，时代企划事务所单方改变约定用途，将该部分投入期货交易活动，属于民事违约行为，两者均不能认为是将他人钱款用于违法犯罪活动。应当注意的是，解释所谓的违法犯罪活动指的是行为本身的违法性,不宜延伸至主体资格的违法性(超越经营范围)。（3）投于期货交易的140 万元委托款全部亏损，不存在挥霍、隐匿财物及携款潜逃情形。”[2]
六、一房多卖的处理
近些年来，一房两卖、一房多卖的新闻时常见诸媒体。不少行为被认定为合同诈骗罪。如何界定这一行为的刑民界限，是司法实务中的难点之一。最高人民法院在第961号指导案例王立强合同诈骗案中认为：“对一房二卖的行为定性，关键在于行为人主观上是否具有非法占有的目的。而在此类案件中，行为人是否具有非法占有目的，需要综合行为人一房二卖的具体原因、交房的真实意思表示内容、行为人是否具有调剂交房的能力以及清偿相关债务的能力等方面的事实进行认定。特别是在售房款没有被个人挥霍、占有而是用于继续经营的情况下，对一房二卖行为人非法占有目的的认定更要审慎把握。”[3]
同时，最高人民法院也强调：“在对一房二卖行为人是否具有非法占有他人财物的目的进行分析、认定时，要重点考察一房二卖的具体情由。”[4] 在王立强合同诈骗案中，这一点体现的尤为明显。虽然从表面上，王立强作为普天大有房产公司的实际控制人，实施了一房二卖的行为，非法占有目的似乎不证自明。但实际上，王实施这一行为的具体原因有如下几点：1、王认为与唐某达成的以出售4套房产为内容的和解协议显失公平，且根据相关民事纠纷情况来看，该说法成立的可能性较大。2、王的公司当时面临经营困境，急需资金且所得款项确实用于公司经营和清偿债务。3、就普天大有房产公司与李某的一房二卖行为，普天大有房产公司在作出该决定时即决定为李某调剂房源，且具备调剂房源的能力。
对于房屋开发商实施的一房多卖的行为，还应注意：房屋开发商的一房多卖行为，如果只是为了在比较中获得更大的经济利益，并无同时占有多笔购房款的意图，虽然有违诚实信用原则，一般不宜认定为犯罪。最高人民法院对此种行为在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条中规定了处罚性赔偿制度，即“双倍赔偿”责任。
七、合同诈骗罪的特殊表现形式
（1）骗取他人担保申请贷款，无偿还能力后致使担保人承担担保责任的，一般应以合同诈骗罪论处。如果行为人提供虚假担保或者重复担保，骗取银行或者其他金融机构贷款的，应以贷款诈骗罪论处。
最高人民法院在第352号秦文虚报注册资本、合同诈骗案中指出：“在一定条件下,犯罪客体对认定犯罪的性质、分清此罪与彼罪的界限,具有决定性的意义,而犯罪对象往往是犯罪客体的表现形式。因此,通过区别犯罪客体和犯罪对象,可以准确界定通过向银行贷款骗取担保人财产的行为性质。”“行为人虚构事实骗取银行与担保人的信任，非法占有钱款后，银行可依据担保合同从担保人处获取担保，而担保人则是银行债务的实际承担者，受侵害的往往是担保人。即使担保人因某种客观原因如破产等情况导致无法偿还担保，银行的债权无法实现从而权益受到实际侵害，但只要担保人与银行之间所订立的担保合同具有法律效力，银行与担保人之间就成立债权、债务关系，法律关系的最终落脚点和行为侵害对象就应认定是担保人而非银行。”[5]
（2）伪造购销合同，通过与金融机构签订承兑合同，将获取的银行资金用于偿还其他个人债务，后因合同到期无力偿还银行债务而逃匿，致使反担保人遭受财产损失的，以合同诈骗罪定罪处罚。
最高人民法院在第645号曹戈合同诈骗案中指出：“1、反担保人能够成为主合同债务人的相对方,能够成为主合同债务人诈骗的对象。随着市场机制的不断发展和完善，金融机构发生借贷业务往往要求客户提供担保与反担保，以保证金融资金的安全，反担保是确保担保人对债务人追偿权的实现而设置的新的担保，是对担保的担保，是从属于担保的担保。《担保法》第四条规定:“第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”无论是对于担保合同还是对于反担保合同，担保既是为了保证债权人能够对债务人享有的债权得到履行，也是为了保证债务人能够向债权人履行债务，因此，担保合同的对象应该是主合同的双方而不是单方，与债权人签订担保合同不影响与债务人存在担保合同的效力；而在担保人代替主合同债务人承担担保责任使主合同权利义务消灭后，依法因主合同的债权人债权让渡而享有追偿权时，担保人才与主合同债权人脱离关系，而主合同的债务人才能成为唯一相对方。反担保亦同。既然反担保人始终能够成为主合同债务人的相对方,就能够成为主合同债务人诈骗的对象。2、曹戈具有间接、变相地非法占有反担保人恒通恒基公司担保财产的目的。3、曹戈具有概括的非法占有他人财物的犯罪故意和不确定的犯罪对象，不影响对其合同诈骗罪的定性。值得注意的是，曹戈在诈骗的对象和故意的内容方面具有一定的特殊性，即其合同诈骗的对象和犯罪故意属于概括性的对象和犯罪故意。曹戈诈骗的对象和犯罪故意的内容并非是具体明确的,而是相对确定又具体移动可变的，既可能是永宁农信社，也可能是西北亚公司，还可能是反担保人恒通恒基公司，这是由于主从合同连带责任的不确定性所决定的。但是相对确定，并非绝对不确定，其犯罪对象和犯罪故意的内容最终的确定要看谁最终蒙受了损失。谁蒙受了损失,谁就成为其非法占有的受害方。曹戈通过一系列担保合同最终使恒通恒基公司蒙受了损失，所以曹戈的犯罪对象就最终确定为恒通恒基公司。根据法定符合说原理，曹戈诈骗对象和犯罪故意内容的相对不确定性并没有超过其诈骗合同相对方财物所可能指向的对象与故意内容的范围，符合合同诈骗罪的构成特征，应认定构成合同诈骗罪。”[6]
（3）通过支付预付款获得他人房产后以抵押方式向第三人借款后，既有欺骗卖房人的行为，也有欺骗抵押权人的行为。欺骗卖房人的行为构成合同诈骗罪，合同诈骗罪的既遂以房屋产权登记过户为标志，卖房人是合同诈骗罪的被害人。抵押权人与被告人之间的纠纷属于民事纠纷，抵押权人不是犯罪被害人。最高人民法院在第876号指导案例周有文、陈巧芳合同诈骗案中明确了上述观点。[7]
（4）通过赶集网骗取卖家二手车的行为构成合同诈骗罪。被骗车辆已过户但未交付的应认为为犯罪未遂。私车牌照的竞买价格不应计入犯罪数额。最高人民法院在第875号指导案例郭松飞合同诈骗案中明确了上述观点。[8]
（5）承运人预谋非法占有被承运货物，在履行承运合同过程中偷偷将承运货物调包的行为，构成合同诈骗罪。最高人民法院在第807号指导案例张海岩等合同诈骗案中明确了上述观点。[9]
（6）挂靠轮船公司的个体船主，在履行承运合同过程中采用以次充好的方式骗取收货方收货并向货主足额支付货款及运费的行为，构成合同诈骗罪。最高人民法院在第808号指导案例吴某合同诈骗案中明确了上述观点。[10]
（7）以被害单位代理人的身份，并签订了相关经销协议，通过骗取方式将收取的货款据为己有的行为，构成合同诈骗罪。最高人民法院在第716号指导案例杨永承合同诈骗案中明确了上述观点。[11]
（8）业务员冒用公司名义，采用欺骗的方式使合同相对方误以为由于合同标的系非法获取而价格较低进而同意签署购销合同，出具盖有失效的公司印章或者盖有未经授权的公司印章收据，收取货款的行为，不成立表见代理，构成合同诈骗罪。最高人民法院在第577号指导案例谭某合同诈骗案中明确了上述观点。[12]
（9）通过欺骗手段兼并企业后恶意处分企业财产的行为，构成合同诈骗罪。最高人民法院在第211号指导案例程庆合同诈骗案中明确了上述观点。[13]
八、合同诈骗罪既遂和未遂并存时的处理
在我国刑法理论的传统观点中，对于既遂和未遂并存的情形，无论在评价上还是量刑上，均是作为一罪处理。因而，以往，当全案存在既遂和未遂并存时，比较普遍的做法是先按照犯罪总数额确定法定刑幅度，然后认定全案未遂，将未遂作为量刑情节，比照既遂犯确定从宽的幅度，决定从轻或者减轻处罚。这种做法既可能导致部分行为已经既遂且既遂部分已经达到定罪标准，仅因存在未遂部分又认定整个犯罪的理论困境，也可能出现因对全案按未遂做减轻处罚量刑畸轻的问题。为了解决这一问题，最高人民法院、最高人民检察院于2011年联合出台的《关于办理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”最高人民法院在第1020号王新明合同诈骗案中认为：“这一条确定了不以既未遂累计的犯罪总数额确定法定刑幅度，而以既遂部分和未遂部分分别对应的法定刑幅度择一重处的处理原则。尽管司法解释没有明确办理合同诈骗案件是否贯彻这一原则，但按照在没有特殊规定的情况下，对于同类问题应当同样处理的惯例，（在合同诈骗案件中）也应当贯彻这一原则。”[14]
具体而言包括三个问题：
（1）法定刑幅度应当根据犯罪总数额确定，还是根据既遂数额或者未遂数额确定？
具体又分为四种情形：
“1、全案只有既遂或者只有未遂的。此时，确定法定刑幅度的数额与犯罪总数额一致。
2、既未遂并存但只有一者符合定罪条件的。这种情况下，不单独构罪的既遂部分或者未遂部分并不存在确定法定刑幅度的问题。确定法定刑幅度的数额为单独构罪的既遂数额或者未遂数额，与既未遂累计的全案犯罪总数额不一致。
3、既未遂并存二者均单独符合定罪条件的。这种情况下，既遂部分与未遂部分均对应相应的法定刑幅度。根据《诈骗案件解释》的规定，全案的法定刑幅度根据二者对应的法定刑幅度中较重的确定；在二者对应的法定刑幅度一致的情况下，根据既遂部分对应的法定刑幅度确定全案的法定刑幅度。此时，决定全案适用的法定刑幅度的数额并非全案犯罪总数额，分别是既遂部分数额或者未遂部分数额。
4、既遂未遂并存，均未单独构罪但总数额符合定罪条件的。对于合同诈骗案出现这种情况能否作为犯罪处理，目前尚无定论。”[15]
（2）在根据既遂或者未遂部分择一重处原则选择法定刑幅度时，对于未遂部分法定刑幅度的确定，是否先行对未遂部分进行从轻或者减轻评价？最高人民法院认为：“未遂部分的未遂情节应当仅适用于未遂部分，不能适用于整个犯罪。应当根据未遂情节决定对未遂部分是否减轻处罚后，即先确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分进行比较。”[16]
（3）未遂部分的未遂情节在量刑中如何体现？最高人民法院认为：“1、在根据既遂数额确定法定刑幅度时，未遂情节是作为量刑中的从重因素得以体现的，这与将未遂情节作为全案适用的量刑情节进行从宽处罚是截然不同的。2、在根据未遂数额确定法定刑幅度时，需要就是否减轻进行评价。这里需要区分两种情形：第一种情形是不予减轻选择法定刑幅度。此时，未遂情节并未在法定刑幅度确定过程中得到实际体现，仅仅作为基本犯罪构成事实的一部分在确定量刑起点过程中予以评价。第二种情形是予以减轻选择法定刑幅度。此时，未遂情节在法定刑幅度确定过程中得到了实际体现，但由于这种体现限于法定刑的减轻选择，未遂情节究竟从宽到何种程度并未完全体现，因此，要就未遂情节进行完全评价，在选择减轻法定刑之外，还需要在之后确定量刑起点的过程中，将其作为基本犯罪构成事实的一部分进行评价。在这一过程中，对未遂部分的未遂情节进行了两次评价，但并不属于重复评价，只有将两次评价结合起来，才能对未遂部分的未遂情节评价充分。”[17]
注释：
[1]《中国刑事审判指导案例（1999—2011）》 第2册 ，最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2012年版，第380页。
[2]《中国刑事审判指导案例（1999—2011）》 第2册 ，最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2012年版，第400—402页。
[3]《刑事审判参考》（第97集），最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2014年版，第28页。
[4]《刑事审判参考》（第97集），最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2014年版，第28页。
[5]《中国刑事审判指导案例（1999—2011）》 第2册 ，最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2012年版，第411页。
[6]《中国刑事审判指导案例》（1999—2011） 第2册 ，最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2012年版，第471—472页。
[7]《刑事审判参考》（第93集），最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2013年版，第29—30页。
[8]《刑事审判参考》（第93集），最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2013年版，第20—25页。
[9]《刑事审判参考》（第89集），最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2012年版，第3—6页。
[10]《刑事审判参考》（第89集），最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2012年版，第7—12页。
[11]《刑事审判参考》（第81集），最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2011年版，第9—13页。
[12]《中国刑事审判指导案例》（1999—2011） 第2册 ，最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2012年版，第454—456页。
[13]《中国刑事审判指导案例》（1999—2011） 第2册 ，最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2012年版，第384—387页。
[14]《刑事审判参考》（第100集），最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2015年版，第12—13页。
[15]《刑事审判参考》（第100集），最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2015年版，第13—14页。
[16]《刑事审判参考》（第100集），最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2015年版，第15页。
[17]《刑事审判参考》（第100集），最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2015年版，第19—20页。
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