喻海松 贾玉慧 师晓东 吕晓蕾 | 最高人民法院第40批指导性案例的理解与参照
以下文章来源于人民司法杂志社 ，作者喻海松等
聚焦守护未成年人健康成长
——最高人民法院第40批指导性案例
（指导性案例225-229号）的理解与参照
文 / 喻海松 贾玉慧 师晓东 吕晓蕾
作者单位：最高人民法院
本文将刊登于《人民司法》2024年第16期
目次
一、第40批指导性案例的编选背景
二、第40批指导性案例编选的主要考虑
三、理解与参照应当注意的重点问题
（一）江某某正当防卫案（指导性案例225号）
（二）陈某某、刘某某故意伤害、虐待案（指导性案例226号）
（三）胡某某、王某某诉德某餐厅、蒋某某等生命权纠纷案（指导性案例227号）
（四）张某诉李某、刘某监护权纠纷案（指导性案例228号）
（五）沙某某诉袁某某探望权纠纷案（指导性案例229号）
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2024年5月30日，最高人民法院发布第40批指导性案例（指导性案例225-229号）。这是最高人民法院首次发布未成年人司法保护专题指导性案例。本专题指导性案例聚焦守护未成年人健康成长，以鲜明的司法态度回应学生霸凌、虐待未成年家庭成员、违法向未成年学生售酒、婚内监护权、隔代探望等社会高度关注的问题，统一类案裁判尺度。为便于司法实践中正确理解和准确参照，现就本专题指导性案例的编选背景、主要考虑及理解与参照应当注意的问题等介绍如下。
一、第40批指导性案例的编选背景
少年儿童是祖国的未来，是中华民族的希望。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央高度重视少年儿童工作，关心关爱少年儿童的成长成才，对新时代少年儿童事业发展作出一系列重大部署，为加强未成年人保护、预防未成年人犯罪提供了根本遵循，指明了前进方向。最高人民法院和地方各级人民法院坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，深入贯彻习近平法治思想，依法审理涉及未成年人权益的各类案件，坚决严惩侵害未成年人权益违法犯罪。2023年，人民法院审结侵害未成年人刑事案件4.1万件6.1万人，同比增长28.5%。针对涉及未成年人的热点难点问题，最高人民法院通过制定司法解释、规范性文件、发布典型案例等务实举措，统一司法裁判标准，促推未成年人综合保护，取得良好效果。
为进一步强化对未成年人权益的保护，统一涉学生霸凌、虐待未成年家庭成员、违法向未成年学生售酒、婚内监护权、隔代探望等案件的裁判尺度，在全国人大常委会法工委、最高人民检察院、教育部、民政部等部门的大力支持下，经认真研究、广泛听取意见，最高人民法院编选了首批未成年人司法保护专题指导性案例。2024年5月20日，最高人民法院审判委员会第1920次会议审议通过了该批指导性案例。2024年5月30日，最高人民法院将江某某正当防卫案，陈某某、刘某某故意伤害、虐待案等5个案例（指导性案例225-229号），作为第40批指导性案例发布，供审判类似案件时参照。
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二、第40批指导性案例编选的主要考虑
本批未成年人司法保护专题指导性案例的编选主要基于如下3个方面的考虑：
一是融合贯通各类涉未成年人审判职能，全方位加强未成年人司法保护。本批指导性案例同时涉及刑事、民事等审判领域，是新时代新征程人民法院融合贯通各类涉未成年人审判职能，做实一体保护的集中体现，有利于指导地方各级人民法院强化一体保护意识，在办理未成年人案件过程中，同时关注民事、行政权益保护、刑事犯罪预防和惩治及公共利益维护等。一方面，坚持对侵害未成年人犯罪零容忍。例如，陈某某、刘某某故意伤害、虐待案（指导性案例226号）对虐待、故意伤害未成年人的行为人予以严惩，依法判处重刑。另一方面，充分维护保障未成年人合法民事权益。例如，沙某某诉袁某某探望权纠纷案（指导性案例229号）准许隔代探望，就是为了使未成年人可以获得更多来自成年亲属的关爱，促进家庭和谐，为未成年人健康成长营造良好的家庭环境。
二是遵循最有利于未成年人原则，促推“六大保护”融合发力。例如，张某诉李某、刘某监护权纠纷案（指导性案例228号）坚持以最有利于未成年人的原则处理婚姻关系存续但实际分居期间未成年子女抚养监护问题，特别是对不满2周岁的子女以由母亲直接抚养为原则，以最大限度避免相关纠纷对未成年人产生不利影响，促推强化未成年人家庭保护。又如，江某某正当防卫案（指导性案例225号）依法保护被霸凌者的合法权益，有利于规范学生霸凌事件的处理，有效防范和减少相关事件的发生，为未成年人健康成长营造良好校园环境。再如，胡某某、王某某诉德某餐厅、蒋某某等生命权纠纷案（指导性案例227号）明确经营者违法向未成年人售酒并供其饮用的性质认定、责任承担等裁判规则，传递清晰的司法导向，有利于促推经营者落实法律规定，切实履行不向未成年人售酒的法定责任，强化对未成年人的社会保护。
三是做好未成年人案件审判延伸工作，不断提升案件办理的效果。未成年人审判工作不能简单地“就案办案”，而应当坚持能动履职，根据案件情况开展社会调查、社会观护、心理疏导、法庭教育、家庭教育、司法救助、回访帮教等延伸工作。陈某某、刘某某故意伤害、虐待案（指导性案例226号）就是适例，人民法院在案发后及时撤销被害人母亲的监护人资格，并对未成年被害人进行心理辅导，协调解决入学、生活困难等问题，正是做好未成年人案件审判延伸工作的应有之义，让未成年人及其家庭感受到司法的温度和社会的温暖。
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三、理解与参照应当注意的重点问题
（一）
江某某正当防卫案
（指导性案例225号）
本案例明确因学生霸凌引发的防卫行为与相互斗殴的界分规则，以及所涉防卫限度条件的认定规则，有利于指导人民法院依法妥当处理涉学生霸凌正当防卫案件，促进规范学生霸凌事件的处理，有效防范和减少相关事件的发生，为未成年人健康成长营造良好校园环境。
01
对学生霸凌行为不能排除正当防卫的适用
刑法第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”据此，对正在进行的不法侵害，可以进行正当防卫。未成年人保护法第一百三十条第（三）项规定：“学生欺凌，是指发生在学生之间，一方蓄意或者恶意通过肢体、语言及网络等手段实施欺压、侮辱，造成另一方人身伤害、财产损失或者精神损害的行为。”可见，学生欺凌的范围较为宽泛，而学生霸凌则属于其中直接针对人身、财产等权利进行侵害且形成现实、紧迫危险的行为。故而，对学生霸凌行为，依法可以进行正当防卫，不因涉事双方系未成年学生而排除适用。
02
对因学生霸凌引发的防卫案件的处理应当充分考虑未成年人身心特点
由于学生霸凌发生在学生之间，决定了所引发的正当防卫案件的司法认定具有复杂性。由于未成年人身心发育尚未成熟、容易冲动等特点，导致其在面对霸凌不法侵害时，心理承受能力较差，辨认和控制能力有所欠缺，对防卫方式的选择及限度的把握可能难以达到成年人的理性程度。基于此，对类似案件的处理，应当采取与处理发生在成年人之间的正当防卫案件有所区别的规则，特别是不能对未成年防卫人提出过于严苛的要求，而应当立足防卫时的具体情境，从同年龄段未成年人一般认知角度出发进行判断，最大限度保护未成年人合法权益。基于此，本案例针对案件具体情况，着重从防卫行为与相互斗殴的界分、防卫限度的判断两个方面提炼裁判要点：
一方面，关于防卫行为与相互斗殴的界分。本案中，江某某在遭受学生霸凌时被迫反击，具有防卫意图。面对孙某某等人的霸凌，江某某明显处于被迫状态。江某某面对孙某某等人的霸凌，虽曾有不甘示弱的言语，但考虑未成年人身心特点，结合江某某所处具体情境，不能仅以江某某的个别言语就认定其有斗殴故意，进而否定其具有防卫意图。基于此，本案例的裁判要点之一明确：“对于因学生霸凌引发的防卫行为与相互斗殴的界分，应当坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、是否为主要过错方、是否纠集他人参与打斗等情节，结合同年龄段未成年人在类似情境下的可能反应，准确判断行为人的主观意图和行为性质。不能仅因行为人面对霸凌时不甘示弱、使用工具反击等情节，就影响对其防卫意图的认定。”
另一方面，关于防卫限度的认定。本案中，江某某在被群殴、被群殴倒地仍遭对方掌掴的情况下，借助工具防卫反击时，不法侵害正在进行，符合正当防卫的时间条件。而且，江某某系在被殴打的情况下被迫实施防卫，虽然不法侵害人未使用工具，江某某使用刀具反击，但是江某某防卫使用的折叠刀并非管制刀具，而对方多达15人，双方实力悬殊，且江某某先后两次被打倒在地并被群殴。江某某情急之下持刀自卫，在手段上合乎情理，反击行为限于对抗不法侵害，并非主动攻击对方，手段有所节制。故整体而言，防卫行为没有明显超过必要限度。基于此，本案例的裁判要点之二明确：“对于防卫是否‘明显超过必要限度’，应当立足防卫时的具体情境，从同年龄段未成年人一般认知的角度，综合学生霸凌中不法侵害的性质、手段、强度、危害后果和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，作出合理判断。”
03
对学生欺凌要注重综合治理、源头治理
一方面，落实未成年人保护法及相关规定，学校应当建立学生欺凌防控工作制度，对教职员工、学生等开展防治学生欺凌的教育和培训；严格落实学生欺凌报告制度，教职员工一旦发现学生遭受欺凌，应当主动予以制止，并及时向学校报告；对情节严重的欺凌事件，要向上级教育主管部门报告，并迅速联络公安机关介入处置，配合相关部门依法处理。学校未依法履行职责的，应当依法承担相应法律责任。另一方面，家长要做好家庭教育，注重家风建设，加强对孩子的管教，注重孩子思想品德教育和良好行为习惯培养，从源头上预防学生欺凌和暴力行为发生。特别是，监护人对实施霸凌的未成年人应当加强管教，并配合学校和相关部门的处理。
特别需要指出的是，选用本案例作为指导性案例，是因为被告人的行为完全符合正当防卫的认定条件，本案例对于正确处理涉未成年人的正当防卫案件具有指导意义，这绝不意味着我们支持“以暴制暴”。未成年人在遇到学生欺凌时，在有条件的情况下，还是应当及时向老师、家长报告，以免让自己遭受更大的伤害。
（二）
陈某某、刘某某故意伤害、虐待案
（指导性案例226号）
本案例在适当拓展虐待罪中“家庭成员”范围的基础上，明确了虐待、故意伤害未成年人案件中“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的认定标准，充分体现对未成年人的特殊、优先保护。
01
关于虐待罪中“家庭成员”的范围
民法典第一千零四十五条第三款规定：“配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属为家庭成员。”对于刑法第二百六十条虐待罪中“家庭成员”的范围，实践中通常按照民法典上述规定予以把握。但随着经济社会发展，家庭关系出现一些新情况，未婚同居或者离异后同居现象增多，所涉成员是否属于刑法第二百六十条规定的“家庭成员”，则存在不同认识。对此，反家庭暴力法第三十七条规定：“家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为，参照本法规定执行。”由此，有观点主张将“共同生活的人”认定为“家庭成员”。但也有观点认为，由于反家庭暴力法的表述为“参照”，故不能将“共同生活的人”与“家庭成员”直接等同。
基于根据时代发展和社会变迁妥当适用刑法、最大限度保护未成年人合法权益的考虑，有必要适度拓展虐待罪中“家庭成员”的范围。本案中，被告人陈某某与被害人母亲刘某某系同居关系，其与刘某某及被害人童某某处于较为稳定的共同生活状态，已形成事实上的家庭关系。陈某某在与刘某某及童某某共同生活期间，以殴打、体罚、冻饿、凌辱等方式，长期、频繁地对童某某进行摧残、折磨，情节恶劣，已构成虐待罪。
基于此，本案例的裁判要点之一明确：“与父（母）的未婚同居者处于较为稳定的共同生活状态的未成年人，应当认定为刑法第二百六十条规定的‘家庭成员’。”
02
关于故意伤害罪与虐待罪的罪数处断
在经常性、持续性的虐待过程中出现故意伤害行为造成被害人轻伤以上后果的，考虑到所涉故意伤害行为实际为虐待罪的“多余行为”，不能为虐待罪所评价，故应当以故意伤害罪论处；而对故意伤害行为以故意伤害罪论处之后，对除此之外的虐待行为并未予以全面评价，故应当确立以故意伤害罪与虐待罪予以数罪并罚的规则。
本案中，在经常性、持续性的虐待过程中，被告人陈某某采用烟头烫、热水淋、拳打脚踢等暴力手段多次直接伤害童某某身体，造成被害人一处重伤、十处轻伤等严重后果，所涉故意伤害行为不能为虐待罪所评价，应当以故意伤害罪论处。被告人刘某某作为童某某的母亲，一再放任陈某某伤害童某某，并时而参与致童某某轻伤，其行为亦构成故意伤害罪。此外，二被告人经常性、持续性的虐待行为亦构成虐待罪，如对二被告人的犯罪行为仅以故意伤害罪论处，并不能全面评价其虐待行为，故应当以故意伤害罪与虐待罪数罪并罚。
基于此，本案例的裁判要点之二明确：“在经常性的虐待过程中，行为人对被害人实施严重暴力，主观上希望或者放任、客观上造成被害人轻伤以上后果的，应当认定为故意伤害罪；如果将该伤害行为独立评价后，其他虐待行为仍符合虐待罪构成要件的，应当以故意伤害罪与虐待罪数罪并罚。”
03
关于故意伤害未成年人案件中“严重残疾”的认定
根据刑法第二百三十四条第二款的规定，故意伤害“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的”，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
对于何为“严重残疾”，《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（法〔1999〕217号）和最高人民法院《关于审理故意杀人、故意伤害案件正确适用死刑问题的指导意见》（2009年8月3日）均规定，对于故意伤害案件，一般将6级以上残疾视为“严重残疾”。从多年实践情况来看，上述规则有利于严格把握升档量刑标准，在一般故意伤害案件的处理之中实施效果良好。
但是，在极个别案件的处理之中，一律要求6级以上残疾才能认定为“严重残疾”，可能不利于对被告人罚当其罪，也不利于对被害人权益的有效维护。
一方面，可能存在虽然残疾程度未达到6级以上残疾，但对身体不同部位造成多处不同类别残疾、特别是多个7级或者接近等级残疾的情况，对此单一来看可能未达“严重残疾”，但综合观之可谓不亚于“严重残疾”。
另一方面，未成年人的身心具有一定特殊性，正处于身心发育的重要阶段，伤害造成的同样残疾后果，对未成年人身心健康的影响，无疑会远超成年人。
本案中，被害人身体不同部位遭受伤害造成多处残疾，其中，1处7级残疾，3处9级残疾，对未成年人身心健康损害极其严重。
基于此，本案例的裁判要点之三明确：“对于故意伤害未成年人案件，认定是否符合刑法第二百三十四条第二款规定的以特别残忍手段致人重伤造成‘严重残疾’，应当综合考量残疾等级、数量、所涉部位等情节，以及伤害后果对未成年人正在发育的身心所造成的严重影响等因素，依法准确作出判断。”
（三）
胡某某、王某某诉德某餐厅、蒋某某等生命权纠纷案
（指导性案例227号）
本案例的裁判要点明确了经营者违反法律规定向未成年人售酒并供其饮用造成损害后果的侵权责任承担规则，有利于引导售酒者合法经营，强化社会责任，切实落实未成年人保护法及相关法律的规定。
01
关于违法向未成年人售酒并供其饮用的责任认定
关于经营者违反法律规定向未成年人售酒并供其饮用，导致未成年人饮酒后遭受人身损害的风险增加并造成损害后果的，是否需要承担民事侵权责任，司法实践中存在不同认识。本案裁判法院认定经营者依法应当承担相应的侵权责任。
首先，经营者向未成年人售酒具有明显的违法性。1999年修订的预防未成年人犯罪法即规定任何经营场所均不得向未成年人售酒。现行未成年人保护法第五十九条第一款亦明确禁止向未成年人售酒，并规定“对难以判明是否是未成年人的，应当要求其出示身份证件”。可见，不得向未成年人售酒已经成为法律明文规定的经营者禁止性义务。
其次，经营者向未成年人售酒，无论明知是未成年人而故意售酒，还是难以从外表上判断出未成年人又未要求查看身份证的过失售酒，均因该行为的违法性可成立侵权法上的过错，纳入侵权法予以否定性评价的行为范围。特别是本案中，德某餐厅不仅违反法律规定向胡某甲等未成年人售酒，还放任其在餐厅内饮用，具有明显过错。
最后，由于未成年人身心发育尚不成熟，酒精会对其神经产生更为严重的刺激和麻痹作用，使其自我控制和行动能力受限，增加酒后损害发生的风险。换言之，经营者向未成年人售酒并供其饮用的过错行为，导致未成年人饮酒后风险增加进而造成损害，符合过错行为产生特定风险、特定风险引发损害后果的因果关系链条，可判定违法售酒并放任饮用的行为与未成年人酒后遭受的人身损害具有相当因果关系。
基于此，本案例的裁判要点之一明确：“经营者违反法律规定向未成年人售酒并供其饮用，因经营者的过错行为导致未成年人饮酒后遭受人身损害的风险增加，并造成损害后果的，应当认定违法售酒行为与未成年人饮酒后发生的人身损害存在因果关系，经营者依法应当承担相应的侵权责任。”
02
关于多因一果数人侵权中赔偿责任的认定规则
基于自己责任的侵权法原理，每个民事主体需为自己行为造成的损害后果承担责任。本案中，未成年人酒后溺亡的损害后果系由多种因素造成：既有死者饮酒、戏水等将自身置于危险之中的行为，也有监护人疏于管理教育的不作为，还有共同参加饮酒或者共同从事危险活动的未成年人未尽到相互照顾、提醒义务的因素，以及餐饮经营者向未成年人售酒的违法行为。以上各民事主体的单个行为都不足以造成溺亡这一损害后果，但各行为在不同时空相结合，最终引发了溺亡事件，造成同一损害后果，属于多因一果的数人侵权。此时，应当按照各个行为人的过错程度、原因力大小等因素，由经营者及未成年人的监护人分别承担相应的按份赔偿责任或者自行承担责任。
具体而言：首先，关于饮酒未成年人及其监护人自行承担的责任。民法典第一千一百七十三条规定：“被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，胡某甲溺水时为初中二年级学生，对自己的行为已经有了一定的认知及判断能力，且已接受学校日常安全教育。聚餐时，胡某甲主动提议饮酒，饮酒后又实施了下湖戏水等危险行为。而且，下湖戏水也系由胡某甲提议。可见，胡某甲对自己的死亡存在重大过错，且其过错行为是造成损害结果的直接原因。胡某甲的父母作为胡某甲的监护人，日常即有放任胡某甲饮酒的情形，且事故发生在周末放假期间，疏于对胡某甲的管理教育，未履行好监护人职责，对胡某甲的溺亡应当自行承担90%的损失。
其次，关于经营者的责任。如前所述，经营者售酒属于独立的经营行为，与其他侵权人并无意思联络，不属于共同侵权行为。在经营者售酒并供未成年人饮用后，侵权行为导致的危险状态一直持续，且与其他侵权行为相结合造成了损害结果。但是，侵权行为与损害后果之间的因果关系相对较远，原因力相对较弱。本案中，综合考量饮酒未成年人自身及监护人、经营者等过错程度及原因力大小，认定经营者承担6%的按份责任。
最后，关于共同参加饮酒或者共同从事危险活动者的责任。侵权法上，侵害他人民事权益的加害行为分为作为和不作为两种，当行为人对他人负有特定的作为义务而未履行，以致侵害他人民事权益的，构成不作为的加害行为。而作为义务来源就包括先前行为在内。在聚会饮酒中，饮酒人基于共饮行为的先前行为，对其他饮酒人饮酒后的风险增加具有合理的注意义务。违反相关注意义务的，应当认定构成侵权。而共同从事危险活动的同行者对于损害后果的发生存在过错的，亦应认定构成侵权。本案中，同饮者、同行者均为未成年学生，在责任范围认定上均应予以适当降低（各自承担0.4%-1%的责任），并依法由其法定监护人承担损害赔偿的替代责任。
基于此，本案例的裁判要点之二明确：“经营者违反法律规定向未成年人售酒并供其饮用、同饮者或者共同从事危险活动者未尽到相应提醒和照顾义务，对该未成年人造成同一损害后果的，应当按照过错程度、原因力大小等因素承担相应的按份赔偿责任。遭受人身损害的未成年人及其监护人对同一损害的发生存在过错的，按照民法典第一千一百七十三条的规定，可以减轻侵权人的责任。”
需要提及的是，根据未成年人保护法的规定，经营者违法向未成年人售酒，还应当依法承担相应行政责任。故而，本案宣判后，人民法院以司法建议方式向相关部门作了提醒，共同推动国家治理和社会治理。
（四）
张某诉李某、刘某监护权纠纷案
（指导性案例228号）
本案例是首例婚内监护权纠纷指导性案例，为人民法院审理婚内监护权纠纷案件提供了裁判指引，有效解决了当事人婚姻关系存续但实际分居期间的抚养监护争议难题，填补了立法空白。
01
夫妻关系存续期间一方擅自带走未成年子女行为的定性
在婚姻家事纠纷中，父母一方为取得对未成年子女的直接抚养权或者以未成年子女作为筹码从而达到某种目的，擅自带走未成年子女，甚至抢夺、藏匿未成年子女的现象时有发生。民法典第三十四条第二款规定：“监护人依法履行监护职责产生的权利，受法律保护。”第一千零五十八条规定：“夫妻双方平等享有对未成年子女抚养、教育和保护的权利，共同承担对未成年子女抚养、教育和保护的义务。”父母是未成年子女的监护人，双方平等享有对未成年子女抚养、教育和保护的权利。一方擅自带走未成年子女，致使另一方无法与未成年子女相见的，构成对另一方因履行监护职责所产生的权利的侵害。另一方以监护权纠纷为由提起诉讼的，人民法院应予受理。关于侵害监护权的民事责任问题，根据民法典第一千零一条的规定，在没有其他法律规定的情况下，可以参照适用人格权保护的有关规定。而民法典第九百九十五条明确规定了侵害人格权的，应当承担民事责任。
本案中，李某、刘某擅自将尚在哺乳期的李某某带走，并拒绝将李某某送回张某身边，直接导致李某某被迫中断母乳、无法得到母亲的呵护，故李某、刘某的上述行为不利于保护未成年人身心健康发展。张某与李某对李某某享有法律规定的平等监护权，一方行使监护权时不应当侵害、妨碍另一方行使权利。李某和刘某的行为致使张某长期不能探望孩子，是对母亲平等监护权的不当侵害，构成侵权。
基于此，本案例的裁判要点之一明确：“在夫妻双方分居期间，一方或者其近亲属擅自带走未成年子女，致使另一方无法与未成年子女相见的，构成对另一方因履行监护职责所产生的权利的侵害。”
02
婚姻关系存续期间未成年子女直接抚养案件的处理
根据民法典第一百七十九条的规定，承担民事责任的方式包括停止侵害、排除妨碍等形式。因擅自带走未成年子女提起的监护权诉讼，本质上是请求停止对其监护权的侵害，以保障其行使监护权不受妨碍。现行法律和司法解释对于婚内监护权的行使尚无明确规定。鉴于监护权是一种特殊的人身权，在未成年子女监护中，父母的监护权具有权利义务双重属性，且关涉孩子的生活、教育权利实现，故在确定直接抚养方时，应当遵循最有利于未成年人的原则妥善处理。民法典第一千零八十四条中“离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则”的规定，充分体现了“最有利于未成年子女的原则”，故人民法院可以参照适用该规定，暂时确定未成年子女的抚养事宜。同时，民法典第一千零八十六条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或者母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”参照适用该规定，暂时直接抚养未成年子女的一方负有协助对方履行监护职责的义务。
本案中，李某某自出生起直至被父亲李某、祖母刘某带走前，一直由其母亲张某母乳喂养，至诉前未满2周岁，属于低幼龄未成年人。考虑到双方当事人正处于矛盾较易激化的分居状态，为最大限度保护未成年子女的利益，参照民法典第一千零八十四条“离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则”的规定，法院生效裁判判决：李某某暂由其母亲张某直接抚养；李某可探望李某某，张某对李某探望李某某予以协助配合。
基于此，本案例的裁判要点之二明确：“对夫妻双方分居期间的监护权纠纷，人民法院可以参照适用民法典关于离婚后子女抚养的有关规定，暂时确定未成年子女的抚养事宜，并明确暂时直接抚养未成年子女的一方有协助对方履行监护职责的义务。”
（五）
沙某某诉袁某某探望权纠纷案
（指导性案例229号）
本案例是首例隔代探望指导性案例。本案例的裁判要点明确：“未成年人的父、母一方死亡，祖父母或者外祖父母向人民法院提起诉讼请求探望孙子女或者外孙子女的，人民法院应当坚持最有利于未成年人、有利于家庭和谐的原则，在不影响未成年人正常生活和身心健康的情况下，依法予以支持。”
01
关于法院受理隔代探望纠纷的法律依据
民法典第一千零四十五条规定：“亲属包括配偶、血亲和姻亲。配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女为近亲属。”在日常生活中，祖父母或者外祖父母看望孙子女或者外孙子女属于人伦常理。对此，民法典草案（一审稿）曾规定：“祖父母、外祖父母探望孙子女、外孙子女的，参照适用前条规定（即父母探望权规定）”。二审稿又对隔代探望权作出了限制，明确：“祖父母、外祖父母探望孙子女、外孙子女的，如果其尽了抚养义务或者孙子女、外孙子女的父母一方死亡的，可以参照适用前条规定”。后又删去相关规定。对此，全国人大常委会法工委有关工作人员指出：“鉴于各方面对此尚未形成共识，可以考虑暂不在民法典中规定，祖父母、外祖父母行使隔代探望权，如与直接抚养子女的一方不能协商一致，可以通过诉讼方式来解决。”可见，立法并没有否定司法裁判保障隔代探望行使的途径。而且，隔代探望属于父母子女关系的延伸，祖孙间的情感纽带构成了隔代探望的合理性基础。对此，民法典第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”第一千零四十三条规定：“家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设。夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱；家庭成员应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”上述规定为有关家庭关系纠纷的处理指明了方向并预留了空间。
此外，从未成年子女的角度而言，未成年人保护法第十六条规定：“未成年人的父母或者其他监护人应当履行下列监护职责：……（二）关注未成年人的生理、心理状况和情感需求……”老年人权益保障法第十三条规定：“老年人养老以居家为基础，家庭成员应当尊重、关心和照料老年人。”隔代探望能够满足隔代亲属与未成年人之间的双向情感需求，既有利于未成年人的健康成长，也有利于保障老年人合法权益。
02
关于隔代探望行使的适当限制
祖父母、外祖父母探望孙子女、外孙子女虽然符合公序良俗，具有法律基础，但亦应予以适当限制，以确保其妥当行使。
首先，通常而言，只有未成年人的父、母一方死亡的，才存在祖父母、外祖父母隔代探望行使的问题。
其次，隔代探望应当在有利于未成年人成长和身心健康，不影响未成年人及其父或母正常生活的前提下进行，探望前应当做好沟通。法院在审理中应注意审查隔代长辈与法定监护人之间的矛盾尖锐程度，坚持有利于家庭和谐的目的，确保隔代探望的行使不会加剧矛盾，为未成年人的健康成长营造良好家庭环境。
