家暴危险可信论：保护令案件之证明规则

反家暴法草案正在全国人大常委会二次审议之中，精神暴力、同居暴力乃至性暴力的入法问题成为媒体和委员们关注与讨论的热点焦点，而人身安全保护令（简称保护令）中的证明规则却未见有相关报道。其实，保护令案件中的家暴证明究竟需要证明什么？证明要求达到何等程度？应当怎样去证明？也即其证明对象、证明标准和证明方法是什么？直至今日似乎还没有一个完整统一而明确权威的答案。笔者冒昧地提出姑且称为“家暴危险可信论”的观点，不自量力地试图回答前述疑问并就教于诸路专家与法官同仁。　　　　　　　　　　　

一、瞄准什么：保护令案件的证明对象

人大反家暴法草案（简称人大草案）第二十六条规定作出保护令应当具备的条件之一为：“当事人遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危险”。从这一规定可以推测，草案起草者是将“遭受家暴”和“家暴危险”作为保护令案件家暴证明的选择性对象。其中，“家暴危险”是“未来家暴”，属于保护令案件的家暴证明对象应无疑问。因为作出保护令禁止被申请人与发生家暴的相关行为，目的就在于防止“未来家暴”的发生从而避免申请人的人身包括精神遭受家暴侵害。而“未来家暴”尚未发生，自然只处于“家暴危险”状态，因而将“家暴危险”作为保护令案件的证明对象是顺理成章的。

然而，“遭受家暴”则是“既往家暴”，与属于“未来家暴”的“家暴危险”并列作为保护令案件的证明对象，是否恰当？家暴案件大体可以区分为三类五种：第一类是处罚型家暴案件，包括刑事追究的家暴案件、治安处罚的家暴案件；第二类是赔偿型家暴案件，包括伤害赔偿的家暴案件、离婚赔偿的家暴案件；第三类防御型家暴案件，保护令案件即属于此类家暴案件。前两类家暴案件属于对“既往家暴”的追责类家暴案件，自应将“遭受家暴”作为证明对象。而保护令制度的意义并不在于对“既往家暴”进行追责，因而将属于“既往家暴”的“遭受家暴”作为证明对象似乎不太合适。

不过，法谚有云：“法律不是用来调笑的”，司法者必须善意解释法律。所以如果人大草案获得通过而且前其第二十六条第三项规定原封不动，那么就需要合理理解“遭受家暴”这一保护令案件的法定证明对象：申请人曾经“遭受家暴”，根据家暴的周期性特点，被申请人的家暴有再次降临的可能。这样理解，“遭受家暴”与“家暴危险”（家暴再续）具有一定（偶然）的因果关系，“遭受家暴”是“家暴危险”的证明途径之一。鉴此，可以将保护令案件的证明对象分为两个层次：“遭受家暴”为保护令案件的初级证明对象或基础证明对象，而“家暴危险”则是终极证明对象或主体证明对象。

二、何等程度：保护令案件的证明标准

家暴证明的证明标准，是家暴案件证明规则的核心内容。在前述不同类别的家暴案件中，国家处罚类案件的家暴证明最为严格，应当达到事实清楚、证据确实充分的证明要求，尤其是刑事案件的家暴证明更需达到排除一切合理怀疑的程度。民事赔偿类的家暴证明，则只需达到优势证明程度也即具有较高盖然性足矣。而且鉴于婚姻等家事案件中因家暴通常具有隐秘性而致受害人难以自行取证的特点，还应当加大职权取证的介入，同时引进表见证明规则以降低受害人的家暴举证难度。而保护令案件却不应该照搬前述两类家暴案件的证明标准，有必要确立与其特质相适应的家暴证明标准。

如前所述，保护令的目的在于防御“未来家暴”而非对“既往家暴”的惩罚或追责。而且保护令性质上属于民事令状，而民事令状通常并不关乎案件之实体审理，不直接与诉讼标的发生对应，因而也就无所谓“既判”事项的生成，也不会发生引发法律关系产生、变更消灭的可能。质言之，保护令不具有与判决书那样的既判力和形成力。因而也就不涉及对当事人实体权利处置和法律责任追究，其所基于的“家暴危险”可能存在的认定也不具有事实上的预决力。基此，保护令案件的家暴证明标准只需法官能够形成存在家暴危险性达到低度盖然性即超过50%的弱优势的基本确信标准即可。

当然，依此证明标准而签发保护令，可能会出现一定的“差错”，限制或禁止被申请人与家暴实施相关的特定行为对其也有不利影响的一面。但在被申请人的行为自由与申请人的人身安全可能发生冲突时，保护更大的利益是法律的价值取向和司法的基本立场。这也是两害取其轻和有备无患的常识要求，何况有着目的正当性的法理根据。回过头来看人大草案第二十六条，该规定的保护令案件的家暴证明标准明显过高。因为其中“遭受”、“面临”以及“现实”的措辞显然是客观实然性的，甚至可与刑事证明的“确实”、“充分”挂起钩来。因此，本文建议将该标准改为低盖然性的弱优势标准。

三、怎么操作：保护令案件的证明方法

保护令案件“家暴危险”这一终极证明对象的证明，一般需要经过这样几个步骤：　　一是申请人提交家暴证明的初步证据。申请人须提交用以证明“家暴危险”的初步证据，包括伤情照片、报案证明、证人证言等与“家暴危险”相关的间接证据。不用说，申请人若有被申请人对其实施家暴的直接证据当然更好，但是作为对申请人提供证据的要求却不能直接证据而只应是属于间接证据的初步证据。另需指出的是，人大草案第二十条规定的“公安机关出警记录、告诫书、伤情鉴定意见等证据”，只是证明家暴可以运用的证据而不限于这些证据，不能理解为必须提交或只有运用这些证据才行。

二是法官审查判断是否达到证明标准。包括对申请人提供的初步证据进行审查，一般还需询问申请人以更好地形成心证。在此基础上，运用经验法则和情理判断等衡量“既往家暴”存在可能性。再基于家暴周期性规律以表见证明方式形成家暴可能继续或可能面临家暴危险的基本确信。达到这个基本确信的，就可以作出保护令。否则，裁定驳回申请人的申请。当然，司法中对保护令案件的家暴证明应持能够做到的尽量做到心态，尽量通过听证以两造对辩方式来加大家暴证明的力度。但是不宜将此作为保护令签发的必经程序，以免因延迟作出保护令而发生家暴危险成为家暴现实的恶果。

三是应赋予当事人的本院复议救济权。由于保护令案件的家暴证明标准较低，“家暴危险”的认定又是可反驳的，因而如果作出保护令之前来不及举行听证，就应在保护令发出后允许被申请人在一定时间内提出复议。复议的理由能够推翻“家暴危险”推定事实的，应当撤销保护令；被申请人不提出复议或复议理由不成立而被驳回的，保护令继续执行。人大草案第二十九条已就被申请人或申请人的复议作了规定，但是缺少复议提出的期限和复议救济的法院。对此本文建议：被申请人或申请人在收到保护令或驳回申请裁定书之日起三日内，可以向受理保护令申请的人民法院提出一次复议。

至此，可以将“家暴危险可信论”概括为如下要点：保护令中的家暴证明的终极对象是“家暴继续”或“家暴危险”而非“既往家暴”，证明标准为法官对家暴可能继续或可能面临家暴危险的基本确信；申请人只需提供证明“既往家暴”或”家暴威胁“的初步证据，而由法官通过审查申请人提供的初步证据及询问申请人、并基于家暴周期性规律以表见证明、情理判断等方式对证明对象做低盖然性的弱优势证明，视能否形成基本确信而决定作出保护令或驳回保护令申请；同时赋予被申请人或申请人一次的本院复议权。

作者：余文唐

 

论艺名权的商标属性与人格属性

2015-12-22 14:25:31 | 来源：中国法院网上海法院 | 作者：袁博

近年来，作为一种新型的权利纠纷，关于艺名的诉讼不断见诸大众媒体，人们逐渐发现，在具备传统姓名属性的同时，艺名还兼具某种商标的特性。

所谓艺名，是指演艺人士对外进行演出活动以及相关商业推广时所使用的艺术称号。例如，“叫天子”是中国著名京剧演员谭志道的艺名；他的儿子谭鑫培承前启后，推陈出新，取艺名“小叫天”；其后京剧演员张英杰则取艺名“盖叫天”，可谓艺高胆大，出言不凡。艺名具有典型的个体化色彩，凝结着主体的艺术魅力、社会影响以及关联的经济价值。以艺名为核心所形成的“艺名权”，即使用、保有并获得与艺名有关经济利益的专有权利，其并未明确规定于我国的法律条文之中，但这是一项毫无争议的值得法律保护的民事权益，从实践中看，艺名权的法律属性包含两个层面。

一、艺名权的双重法律属性

第一，艺名权具有姓名权的属性。根据民法学界的共识，名人的姓名权所覆盖的范围不仅包括其身份证上的户籍姓名，还包括其艺名、笔名、别名、绰号，等等，其中艺名属于名人姓名的一种典型表现形式。值得注意的是，与可以重名的一般意义上的姓名相比，艺名是具有专属性的，一般与所指向的演艺人士具有一一对应关系。一般而言，只有在这些艺名能够被公众认为代表某人时，该名称才能作为姓名权的客体受到保护。如果公众认为该笔名、艺名、别号等并不能代表某人，则即使这些名称被他人故意冒用，也难以认定为构成侵权。

第二，艺名权具有商标权的属性。名人的艺名承载着巨大的形象价值和精神感召力，当这一代号一旦用于商业活动时，该艺名所承载的符号含义马上会转化为最直接的广告效应和购买号召力（即眼球经济或注意力经济），正如美国法官所指出的，“名人越有名，认出他的人越多，也就越具有宣传产品的显著性。那些最受大众喜爱的名人的身份，不仅对广告宣传者具有最大的吸引力，而且也容易引起大众的注意”。因此，演艺人士通过对其艺名的大量、持续使用及宣传，不但可以建立、巩固自己与市场的紧密联系，同时也能给自己带来较高的市场知名度，客观上也发挥了识别商品及服务（文化服务）来源的作用。

二、艺名权的美誉度在于实际使用

指示商品或者服务的来源是商标最核心的功能。消费者通过了解商品质量来进行消费决策，但是在购买商品之前无法有效地测验商品质量，因此只能靠感性和经验来判断商品，而感性和经验中的一个重要因素，就是对商标的认识，消费者相信同样商标的商品在质量上是稳定的，因为源自同一个生产商。与之相仿，艺名也起着类似的作用。艺人通过刻苦训练保持艺术服务质量的稳定，并将这个信息外化凝聚于艺名而传递给消费者，消费者通过艺名对艺人表演或作品予以认识并逐渐信赖。可见，艺名在这个过程中与所指向的艺人得以唯一联系，承载并逐渐凝聚声誉和商誉。同时，艺名在传递艺术服务来源信息并在消费者购买决策中起到重要作用，这也决定了保护艺名权的关键在于防止他人通过使用和艺人相同或近似的艺名混淆消费者从而使其产生误认。侵权者的目的就在于掠取他人艺名所承载的良好信誉，推销自己的艺术服务以谋取不正当利益，并挤占相关艺人的市场份额。与此同时，消费者也会受到蒙蔽。

从艺名产生影响力和商业价值的过程来看，艺名权保护的原始依据在于使用。艺名权作为一项民事专有权益，不是来自于国家行政机关的授权，而是来自于艺名的实际使用和由此产生的商誉，也即公众对于艺名的积极评价。艺名的实际使用就是将特定标识与特定艺术服务建立联系，并且不断强化这种联系的动态过程。换言之，艺名应该是特定标识与特定艺术服务之间的联系，而不是标识本身。没有天生的艺名，无论如何精巧的设计也不可能使某个标识自动成为脍炙人口的艺名。因此，保护艺名实质就是为了保护艺术表演者经过呕心沥血的表演而积累起来的商誉，而不是为了保护艺名本身。

三、艺名权的归属及维护

第一，在没有约定或约定不明的情况下，艺名权专属于艺人自身。在商业实践中，艺名的选取、包装和后期商业推广离不开艺人签约的演艺公司，但是，这并不能改变艺名的人身属性。与商标不同，艺名连接的是商誉和具有独立人格的演艺个体。对于商标而言，商品本身无法付出劳动和努力，而只能靠生产者不断提高生产质量和扩大营销来凝聚商誉；而艺名指向的是演艺者个人，艺名的声名鹊起固然离不开演艺公司的商业推广，可也同样离不开演绎者个人的刻苦努力。如果任由商业公司控制艺人艺名的归属，不但会使消费者产生混淆，也没有体现对演艺者人格和劳动的尊重。因此，在没有约定或约定不明的情况下，艺名权专属于艺人自身，商业公司在获得授权的前提下可以使用，但不能专有，更不得排除艺人的使用权利。

第二，未经艺人许可使用相同艺名构成不正当竞争。根据洛克的劳动理论，艺名背后蕴含的商业价值既然来源于艺人本身的贡献和努力，自然其商业运作的成果也应当归属于艺人自己，这是非常正当和合理的。此外，商标法及反不正当竞争法的核心要义，就在于防止消费者产生商品来源的混淆。对于知名艺人之外的个体而言，使用相同艺名与同名艺人的知名度、社会贡献、商业成功毫无关系，除了符号相同之外可以说与名人毫无关联，事实上会造成对消费者的混淆，构成对艺人商誉的搭乘。换言之，当艺名的商业化使用与公众消费知情权或者消费利益产生冲突时，必须受到必要的限制。

第三，未经艺人许可，商业公司不得将其艺名注册为商标。驱动商业公司将艺人艺名注册为商标的动机，往往是艺名经艺人多年演出获得巨大商业价值之后，而此时如果未经艺人许可注册为商标，实为商誉掠夺，是典型的商标抢注。新的商标法第三十二条规定， 申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。例如，不得将名人姓名抢注为商标，这在国际上已经成为共识。我国台湾地区“公平交易法”第20条规定，“（不得）以相关公众所共知之他人姓名、商品……为相同或类似之使用，致与他人经营或服务之设施或活动相混淆者”。我国香港地区的商标法规定，申请注册的商标中出现某人的姓名或标志，如果申请人未提供该人或者法定代理人的认可文件，则审查官可以拒绝注册。日本商标法第四条规定，含有他人姓名、笔名、艺名、别名、肖像的商标不予注册，除非获得许可。在其商标审查实践中，如果是常用的姓名，即便是将自己的姓名注册商标也需要获得其他具有相同姓名人的同意。韩国商标法规定，商标中含有著名人士的姓名、艺名、笔名、字号等，不得申请注册，但获得许可的不在此限。