建立个人破产制度的构想

我国建立个人破产制度之争论发端于20世纪90年代中后期。该争论曾伴随1986年《中华人民共和国企业破产法（试行）》的修订和2006年《中华人民共和国企业破产法》的制定而达到顶峰，但最终以否定派观点的取胜而暂告一段落。近几年来，个人债权债务纠纷数量的飙升以及解决效果的不佳而引发的连锁不良反应使建立个人破产制度的争论再度升温。立法、司法机关努力寻求的个人破产替代性制度在理论和实践中表现出来的缺陷，更使建立个人破产制度的呼声日益高涨。显示了中央在继续完善统一、透明的个人征信体系建设方面的决心；基于以上背景，笔者认为有必要对是否尽快启动个人破产立法重新进行审视，在此拟对个人破产制度的构建探讨，以期对我国破产制度的完善有所助益。

一、建立个人破产制度的现实意义

目前在我国全民经商早已成为潮流的一种，广大人民群众的商业思维也早已觉醒，以前相对陌生的提前消费也早已被普遍接受，虽然在美国的次贷危机中信贷消费遭到了普遍的诟病，但无可否认的是，这种消费方式在我国的消费结构中仍占有相当大的比重。也正因为如此，作为社会公平原则体现的个人破产制度的建立将对我国产生重大的影响。

（一）有助于构筑我国的破产制度体系，使其更具有合理性。

（二）有利于保障个体经济、私营经济的有序健康发展。随着我国市场经济体制的最终确定，目前我国个人的商行为在全国遍地开花，各种个体经济相继建立，但由于其规模小、资金有限，个体经济又很容易遭到市场竞争的淘汰。一旦这些个体企业被淘汰，其债权债务关系又无法按照法人破产程序予以消灭，导致近些年来暴力追债事件层出不穷。因此，如果在我国建立相关的个人破产制度，允许个人经营失败之后在保留最基本的自由财产前提下进入破产程序，无疑有利于整个社会市场经济的有序发展。

（三）有利于维护消费信贷，满足社会发展需要。1997年的亚洲金融危机之后，为了恢复经济、深化改革我国政府采取了一系列拉动内需的政策，同时为了鼓励消费，开始允许银行办理个人消费贷款。一方面个人消费信贷的出现确实对我国经济的持续稳定发展起到了不可忽视的作用，对金融危机之后经济的恢复也有着良好的促进作用；另一方面，这种寅吃卯粮的做法也导致了个人负债的增加，容易产生市场的虚假繁荣，人们开始承受越来越重的债务负担。个人破产制度的建立一方面可以保证债务人留有生存必需的资金、生产资料，否则，一旦出现无法还贷的情况，其所有财产可能都会被依法变卖抵债。另一方面，破产的压力也会使很大一部分自然人不敢恶意贷款消费，即使单纯从名誉上考虑，被宣告破产对每个人来说都很可能会成为自身发展的阻碍因素之一。因此，可以说个人破产制度是个人信贷业务健康发展的重要保障。

（四）顺应了全球经济一体化发展的趋势。作为世界经济的发展趋势，全球化在进入21世纪以来获得了更迅猛的发展，地球村的形成使各个国家之间的联系更为紧密。加入世界贸易组织之后，我国与国际经济之间的联系也日益加强，国际市场对我国的影响力日益加大，这由美国的次贷危机对我国造成的危害就可见一斑。经济交流的不断深入，各国之间经济纠纷的不断产生必然要求各个国家适用相同的法律制度。个人破产制度作为国际上重要的法律制度之一，理应成为我国破产法不可缺少的组成部分，建立个人破产制度是国家化趋势，与世界成功接轨的必然结果。“一个有序的市场经济是一个完整法律体制的反映，个人破产制度的建立，能够填补破产法在此处的空白，加强国际交往,使我国市场经济进入国际化，与国际规则接轨。”

二、个人破产立法的必要性与可行性

（一）个人经济生活需要个人破产制度为之提供合理的市场退出渠道。当前市场经济席卷全球，自然人和非法人主体对商事活动越来越深入的参与已是不可逆转的潮流。当前我国个人的普遍商化已深入到社会各阶层：我国农业产业化、现代化的进程同样呈现这一趋势，并得到了国家政策的大力支持，如促进农地流转集中、鼓励规模化农业经营等。当农业资本积累到一定程度、实现一定规模的经营后，这部分农业生产者、经营者必然会“蜕变”为较典型的主体。进入城镇地区的农村富余劳动力由于自身及外在条件的限制，较难在法人组织体中谋求到稳定的正式职位，除各种临时性、零散的工作机会外，很多还是要靠自我创业，成为个体工商户等小规模商事主体。随着国家对非公经济主体支持力度的加大，必将有更多的自然人投身到市场经济活动中从事商事经营活动。在个人全面商化背景下，若不为其提供有效的市场退出机制，必将影响市场经济的健康发展。

（二）中国经济与世界经济日益密切融合需要与国际接轨的个人债务清偿立法为之保驾护航为有效保护我国的国家、团体和个人在国际经济生活中的合法权益，必须及时建立个人破产制度。其优势在于：当位于中国境内的外国自然人及非法人组织资不抵债时，我国法院可根据国内债权人的申请宣告其破产，国内债权人能受到破产法的保护；外国自然人及非法人组织的境外财产可根据破产法全部划入国内破产程序中的破产财产范围，最大程度地保护国内债权人的利益；我国自然人及非法人组织在境外受到破产宣告，外国法院根据普及原则或与我国签订的司法协助协议，将破产效力扩展到我国，要求取得自然人及非法人组织的国内财产时，我国法院可以属人主义对抗外国法院的属地主义或普及主义，保护我国公民和组织的利益。

（三）自然灾害频发的客观现实要求为自然人提供长期稳定的债权债务纠纷解决机制。我国为自然灾害多发国家，近几年更是地震、泥石流、大型洪水等巨灾频发。面对由此导致的群体性债务危机，国家一直倾向于用临时政策取代正式立法，但其成效往往事倍功半。只有建立个人破产制度这一长期正式的制度，同时辅之以巨灾保险等配套制度，才能及时疏导纠纷，保障经济社会秩序的稳定和谐。我国执政党和立法机关也已认识到在面对自然灾害及其引发的群体性债务危机等负面后果时，长期、稳定的正式制度与临时政策相比的优越之处，个人破产制度的受益者集中于社会中下阶层。个人破产制度有助于减少其因债务纠纷给社会和谐稳定带来的潜在威胁。及时建立个人破产制度有利于减少并消除当前我国社会生活中大量存在的暴力逼债、涉黑讨债、自残要债、抢先要债、霸道拒债、恶意逃债、消极避债、择亲还债等不良现象，有助于维持社会和谐稳定。

（四）我国已初步建立的较完备的个人破产配套制度为个人破产立法提供了良好的制度条件。个人征信体系初步形成。发达国家的破产立法经验表明，个人破产制度并非仅仅是个人征信制度健全之后的产物，二者能够相互弥补、相互促进。其次，社会保障体系逐步完善。我国社会保障制度的建设始于1982年国家的“七五”规划，30余年来取得了长足发展，保障类型、覆盖范围、保障力度都有明显改善，已基本形成了具有中国特色的社会保障体系。

（五）其他国家和地区尤其是我国台湾和香港地区有丰富的立法资源和实践经验可资借鉴。

（六）弥补民事诉讼的不足。中国内地的民事诉讼案件很大程度上需要法院强制执行，因此建立个人破产制度是可以弥补民事诉讼制度的不足，更好的维护债务人和债权人的权益，若债权人因债务人资不抵债而申请个人破产，法院经调查后就可以执行破产令，这能更有效保护债权人的利益。因为破产法属于强制执行的范畴，具有不同于个别强制执行程序的独特价值，主要表现在它可以在程序的进行中创制一些独特的实体制度和程序规则，以适当改变破产程序开始之前既存的实体权利义务关系。

（七）是我国法制与国际接轨的要求，顺应了法制国际化统一化的趋势。加入WTO后，中国的市场经济将进一步发展为国际经济，在与对外交流中中国所给予的法律保障要与外国法律相互贯通。但就破产法方面而言，就要在适用范围上制定相关个人破产制度。如果没有建立个人破产制度，在现实的国际经济活动中，将会出现一些很难处理的法律问题：在我国境内从事商品生产和经济活动的外国自然人，如果一旦陷于无力清偿到期债务的破产境地，我国法院能否依据当事人或其他利害关系人的申请宣告其破产？如果宣告其破产，则无法律依据；如不宣告其破产，则这部分外国自然人与以企业法人型态从事商品生产和经济活动的外国商人，处于不平等的法律地位，得不到相同的保护。同理，如果我国公民以自然人型态在外国从事商品生产和经济活动，如果其严重亏损且陷于无力清偿境界，诸如此类矛盾和冲突，只有待到我国个人破产制度建立后才能予以明确合理的解决。

（八）破产制度发展到现代，原来不利于债务人的三大制度：破产有罪主义，破产惩戒主义和破产不免责主义已经被其对立面破产无罪主义，破产不惩戒主义和破产免责主义所取代。破产已经不单单维护债权人的利益，而是倾向于维护债务人的利益，大多债务人现在愿意申请破产大概也缘于此。它使这些债务人从因破产而倾家荡产、负债累累中逃脱出来，为重新生活打开了亮窗。免责制度对推动个人破产制度的发展做出了很大贡献。另外，破产法中的自由财产制度，即保留债务人的生活必需品并对这些必需品免于强制执行，也在一定程度上是对债务人生活的保障，是对其人格的尊重，也是破产制度文明的体现。我国也应该以此为依据，设立一套可以具体操作，可以执行的个人破产制度。

三、我国个人债权债务纠纷解决机制的现状

首先是为弥补因个人破产制度缺失而导致的对债权人利益保护不周延等问题，最高人民法院相继出台了一系列替代性制度和措施，主要包括：1、民事强制执行中的参与分配制度。但是，人民法院在实行参与分配制度时，应遵照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第223条和最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第5条的规定，保留被执行人及其扶养家属的生活必需品，以确保其生活之必需。其次限制高消费令。最高人民法院2010年7月1日颁布的《关于限制被执行人高消费的若干规定》第3条规定法院可以“限制高消费令”的形式禁止被执行人从事“非生活和工作必需的高消费行为”；第11条规定，被执行人若有违反上述规定，可根据《民事诉讼法》第102条、《中华人民共和国刑法》第313条等处以拘留、罚款或追究刑事责任。再者高强度、专项性的民事执行措施。我国的司法执行程序在一定程度上一直承担着破产清算之功能。由于执行程序门槛低、效率相对较高，法院主动承担了大量制度运行成本，吸引了大部分当事人通过执行程序解决债务纠纷。2009年《最高人民法院工作报告》更是提出全国法院系统应“会同公安、工商等部门，实行部门联动和地区联动，依法查处拒不执行、暴力抗拒执行等行为。完善信息管理系统，采取公开被执行人失信记录、强制申报财产、限制被执行人出境等措施，敦促被执行人履行义务”。四是面对群体性债务危机时的“临时政策”偏好。对突发性灾难导致的大规模个人债务危机，我国一直倾向于用临时政策取代正式立法。

四、现行破产法存在的问题

替代性制度和措施对弥补因个人破产制度缺位而引致的体制弊端和保护债权人合法权益起到了一定作用，但均不能从根本上取代个人破产制度。具体而言：（一）普通个人破产替代性制度的缺陷。所谓普通个人破产替代性制度是指参与分配制度以外的其他替代性制度和措施。这些制度和措施由于在实施目的和程序设计上的先天缺陷，使其很难承担起替代个人破产制度的作用。原因有，首先，《关于限制被执行人高消费的若干规定》内容过于简单。其赋予法院对债务人的信息公开权和行政、刑事处罚权，“对确有隐匿财产者固然是有力约束，但对确无财产者，这些措施将给其贴上‘逃债者’或‘失败者’的羞辱标志，不问原因地使其尊严受损并削弱其继续努力工作的动力”。而且实践中各级法院签发的“限制高消费令”未能实现对被执行人的有效监督，我国以现金消费为主之现状使法院和利害关系人都无法有效监督被执行人消费。其次，高强度、专项性的民事执行也屡遭非议，即使采取设定“执行年”、启动法院执行信息查询中心等积极措施，仍不能彻底解决问题。同时这些措施自身的合法性、给债务人权利造成的影响的正当性也有待商榷。再者，债务核销、延期等仅为临时性内部解决甚至是缓和措施，并未真正消除债务。同时临时政策的债务豁免仅限于向银行举债者而不包括其他类型债务人，显失公平。

（二）参与分配制度不能完全取代个人破产制度。由于普通个人破产替代性制度无法真正实现个人破产的制度功能，那么被理论界和实务界寄予厚望的民事强制执行中的参与分配制度是否可以完全替代个人破产制度，对此，主要是基于以下的原因：1、申请参与分配的前提条件过于苛刻。债权人要申请参与第三人已开始的针对债务人的执行程序，首先须知悉该程序的存在及进度，其次须知悉债务人资不抵债。但目前除上市公司外其他市场主体并无公开财务状况之法定义务。法院、申请执行人、被执行人亦无通知其他债权人的义务。当前社会经济关系复杂，一个债权人可能有多个债务人，出于时间、精力、成本、距离等限制，在相关主体没有公开告知义务的情况下很难及时跟进每个债务人的最新情况，尤其是债务人恶意隐瞒、欺诈时。尽管强制执行程序不能消灭被执行人的主体资格，但本已资不抵债的债务人经执行后偿债能力将进一步削弱，使得债权人获偿无望，从而导致债权人之间的不公平。2、参与分配主体范围过窄。有权申请参与分配的仅限于已取得执行根据或已起诉的债权人，这至少对以下类型的债权人不公平：其一是已申请仲裁的债权人，其与已起诉债权人应具有同等法律地位，同样有权申请参与分配。其二是债权已到期但未起诉的债权人，其权利与已起诉债权人的权利无本质区别。尽管其得知资不抵债的债务人被强制执行后可马上起诉以参与分配，但由于信息获取困难，加之民事诉讼法规定法院对起诉有七天审查期，当其收到立案通知书申请参与分配时，执行程序可能已结束。其三是债权未到期的债权人，尽管其可在到期后向债务人求偿，但经强制执行后的债务人偿债能力往往已大不如前。3、参与分配的申请期限不科学。按现有规定，强制执行程序结束前，债权人可随时申请参与分配，法院需随新债权人的不断加入而不断重新制作分配表、调整分配额，执行效率会大打折扣。4、参与分配的客体范围过窄。参与分配的客体只能是以申请执行人的债权额为限的该执行程序所涉及的已查封、扣押、冻结的财产，执行程序未涉及的债务人财产不能超额分配。其他债权人未获清偿部分只能另行起诉，不符合效率原则。5、缺乏必要的债务人财产维护及保障措施。被执行人为规避执行，可能有隐匿或私分财产、捏造债务或承认不真实债务、放弃债权等侵害债权人利益的行为。而根据参与分配制度，申请执行人、参与分配债权人、法院都无法阻止上述行为，也无法申请、宣告其无效或可撤销。6、参与分配制度的立法位阶较低。自然人及非法人组织是现代社会经济、政治生活的重要主体，调整其资不抵债所生纠纷的立法在任何国家都应为基础立法，应由最高立法部门制定。而我国的参与分配制度由最高审判机关以司法解释形式建立，立法位阶较低，效力层级上难与最高立法机关的立法比肩。7、参与分配制度的理论研究与体系建设尚不完备。个人破产制度在国外不仅立法、实践经验丰富，针对制度上的缺陷和实践催生的问题都有大量研究成果持续及时跟进。具体制度不断改进，与经济社会发展同步，真正发挥法律作为社会纠纷最终解决机制和社会生活最有力保障的功能。反观参与分配制度，立法机关本就将其定位为在更完善的立法出台前，作为回应理论批判和缓解现状的权宜之计，因而制度设计较粗糙，相关理论准备亦明显不足。8、参与分配制度的功能发挥受到诸多限制。参与分配制度的缺陷大多是其固有缺陷，在该制度范围内很难根除。而个人破产制度对这些问题都有相应的解决措施：破产程序启动后首先要公告，这就解决了债权人的信息获取困难的问题；参与破产分配的主体包括所有具有合法债权的主体而无论其起诉与否、债权到期与否，这就解决了主体范围问题；破产制度规定了债权申报期限，未在该轮破产分配申报期限内申报的债权人只能申报下一轮分配，这就提高了程序效率；破产分配客体为债务人全部已知财产，确保了债权的最大化实现；破产制度规定了破产无效行为、破产撤销权等债务人责任财产的维护及增加保障措施；诚信债务人可通过破产程序一次性了结全部债权债务关系、摆脱债务枷锁。9、参与分配制度的社会接受程度较差。就债权人而言，由于参与分配制度与个人破产制度在申请条件、参与主体范围、申请期限、分配客体、对债务人责任财产的维护及增加保障等方面的巨大差距，债权人肯定选择对其限制更少、保障更有力、债权实现程度更大的个人破产制度。就债务人而言，尽管参与分配制度仅分配其特定部分财产，但资不抵债的债务人最终还是要以全部财产偿债，参与分配制度只会使其在多个强制执行程序间疲于奔命，远不如一次性破产程序省时省力。加上破产程序给予的摆脱枷锁、东山再起之诱惑，诚信的债务人更会倾向于选择破产制度。

（三）我国还没有建立完善的物权制度。虽然新的物权法颁布了，但是物权制度的落实也不是物权法一颁布就能解决的。在债务人需要破产清算时，需要明确区分自己的财产和他人的财产，界定破产财产的范围和破产债权的范围。但是在经营过程中自己的财产与公司企业财产不分、个人财产和家庭财产不分的现象很突出，因此这一范围并不好界定。在破产程序开始后，需要以物权制度进行拍卖、抵偿、分配财产，清偿债权的行为才能依法进行。通过个人财产登记制度，能够划清个人财产与家庭财产的界限，使得破产管理人能够迅速、清楚地管理破产人的财产，也可以在一定程度上防止破产人通过非法手段隐匿、转移财产。个人财产登记制度、储蓄实名制等制度的没有建立或不够完善，是我国实行个人破产制度的首要障碍。所以物权制度的完善很有必要。

（四）我国个人信用体制和社会保障系统不健全。正是因为立法部门担心可能造成有人利用破产程序逃债的问题，因此，个人破产法的立法就此搁置下来。我们需要制定并完善关于征信数据开放和规范使用征信数据的法律法规,建立健全信用数据查询体制。比如个人储蓄存款实名制。通过存款实名制，破产管理人可以掌握破产人的财务状况，了解破产人的资金流动情况；通过银行联网，有利于银行查清破产人的信用信息。还需要加快建立社会诚信信息系统.建立公共性的“资信信息网”，对于每个人的信用建立档案，以便在交易的时候能查到准确的信息。对于有破产纪录的人，与之交易时会让当事人多一份谨慎，限制破产人的商事行为，以便促进社会诚信的建立。但是现阶段我国的个人信用体制还未做到全国联网，实现个人信用查询的制度不健全，这也妨碍了个人破产制度的确立。同时，没有健全的社会保障制度，应破产引发的社会负担难以消解。由于破产人破产后受到限制，仅依其有限的自由财产，难以走出困境，这就需要国家发挥社会保障功能，对其基本生活予以保证。 有学者认为我国城乡二元结构的社会不便于推行个人破产制度，因为与破产人相比，贫困地区的部分人口一直在破产状态生存。如果实行个人破产制度就会在这些地区产生大量的自动破产的农民。解决经济落后的方法是发展生产，个人破产制度没有这样的功能。虽然在有严格限制条件的个人破产制度下，没人会乐意破产的，但是在社会保障体系不健全的情况下，不应排除有些人恶意破产的可能。

（五）社会观念的滞后。 建立个人破产制度的一个重要目的就是不让债务人"倾家荡产"，让诚实而又不幸的失败者有从新开始的可能，也让不适合竞争的人及时地退出。因为市场经济有生就有死，让能生的就生，让该死的就死，这才是符合市场规则的。这里要有宽容和理解，但是由于开始市场经济的时间还不长，人们对于个人破产者“有限责任”地退出观念还未形成。

五、建立个人破产制度的构想

建立我国的个人破产制度，必须研究并借鉴各先进国家的成功经验，当然在参考他国经验的同时还应当结合我国的具体国情和实践经验，从而建立一套合理的适合我国发展情况的个人破产制度。

（一）设置必要的前置程序。必要的前置程序是对个人破产制度的适用进行有效过滤的重要手段，其目的在于在债务人表达和解意愿后赋予债权人充分的信息知情权，以增强其庭外和解的动力。我国个人破产制度建立时亦应充分重视前置程序的作用，以减轻审判机关的负担。此外，还应赋予和解协议较强的法律效力，并优先适用简易程序。与法人破产相比，个人破产一般债权人人数较少、债权债务关系简单，故可适度简化的程序环节。当然适用简化程序也存在例外情形，当特定个人破产案件债权数额、债权人人数、债权债务关系等达到一定复杂程度时，则应参照适用一般破产程序。

（二）建立具有中国特色的个人破产制度。首先是自由财产制度。自由财产制度是个人破产产所特有的一个制度，法人破产中并没有这种规定。构建自由财产制度最重要的一点是如何确定债务人自由财产的范围，参考他国经验，笔者认为，应该包括以下方面：第一，自由财产应包括保证破产人和其家庭基本生活条件的必需品以及破产人从事生产所必要的财产。如此，既可以保证债务人的基本生存又可以为破产人将来的复兴保留一定的可能性。第二，自由财产还应包括对其有特殊意义的物品，主要是精神方面的财产。这类财产对债务人更多的是一种纪念意义，并没有太大的财产价值，将其纳入破产财产毫无意义，但是，如果这部分财产价值较高，应该列入破产财产的范围而予以变卖。其次是破产免责制度。作为个人破产制度另一个所特有的制度，破产免责制度的功能主要在于鼓励破产人在破产后参与社会经济活动的积极性。法人由于破产之后经济主体资格消灭并不存在免责的问题，只有自然人，即使宣告破产也不会丧失其民事主体的资格，还会以社会主体的身份参与社会生活取得一定的财产。破产免责制度就是针对部分财产而设计的，说白了就是对那些经过破产程序后仍不能清偿的债务是否可以以未来取得的财产清偿的问题。在新的个人破产法中应建立相应的破产免责制度，规定一个免责期限，以鼓励债务人重新发展，谋求复兴，为社会创造新的财富。再者是人格破产制度。人格破产制度一方面对我国社会信用的建设将起到巨大的作用，在社会交易过程中，交易双方不需要浪费大量的时间去调查对方的信用到底怎么样，一旦发现对方处于失权的状态，那么显然其信誉是有瑕疵的，从而节省了双方宝贵的时间精力；另一方面，个人失权制度也会对经营者产生威慑，迫使其改善经营，努力管理好各自的财产，否则，一旦破产受到失权制度的制裁，其人格、信誉都将得到限制。

（三）规制个人破产制度的主体。我国个人破产立法宜采商个人破产模式。笔者认为，从我国现实情况和需要看，在市场经济条件下，随着人们参与商事活动的增多，出现了很多性质模糊、难以清晰界定商事、民事抑或其他法律性质的行为，农村居民应暂不纳入我国个人破产制度规制的主体范围。农村居民的收入结构、土地承包经营权、宅基地使用权等具有中国特色的权利制度、农村居民权利的特殊保护等问题对个人破产制度的构建没有实质性影响，因此在破产主体适用和具体制度设计上不应对农村居民和城镇居民进行区别对待。首先农村居民的生产经营所得很难计算。农业生产经营者大多以现金收支且没有建立规范的账目，农业生产周期长、市场价格变动频繁、风险多，很难形成较稳定的收入水平预期。外出打工者大多从事非正式工作甚至是打零工，往往是按天结算工资，更无稳定收入预期可言，因此极难衡量债务人是否将不能偿还到期债务，而债务人是否将不能偿还到期债务是衡量是否适用破产重整等个人破产程序的主要标准，可以说，农村居民目前适用个人破产程序存在实际操作标准的难以确定性。其次是农村居民个人收入和财产构成与家庭收入和财产构成之间很难进行明确界分，农村居民财产中很多是以家庭为单位享有的，如土地承包经营权、宅基地使用权、在村集体及其所办经济实体中的股份等。所得收入很多也以家庭为单位分配和收取，如承包土地经营所得、征地补偿费用、村集体及其所办经济实体的分红等。这就导致在适用个人破产程序清算和分配时很难将个人财产与家庭其他成员财产区分开来。再者是农村居民适用个人破产程序与现有立法及政策存在重大冲突。根据《中华人民共和国宪法》、相关农业立法的规定，作为农村居民财产和收入主要来源的承包地和宅基地的流转要受农业用途、审批、村集体及村集体其他成员的同意等多方面限制，且不说债权人是否愿意接受以受限制颇多的土地承包经营权和宅基地使用权抵偿债务，即使其同意，变现权利的经济价值的过程也要经过诸多繁杂程序，极易违反我国农业用地和农村建设土地方面的政策法律法规，且缺乏有效、权威的定价标准。但若将承包地和宅基地列为自由财产，大部分农民将“无产可破”，对债权人明显不公。四是农村居民在失权和复权制度适用上存在明显困难。失权和复权制度是个人破产制度的重要组成部分。适用个人破产程序的农村居民取得土地承包经营权和宅基地使用权的资格是否要纳入失权范围，这两项权利皆为农村居民安身立命之本，如果纳入失权范围，本已经历了破产程序的农村居民甚至其家庭可以说基本失去了生存的希望。另外复权后如何重新取得承包土地和宅基地均涉及我国农村集体经济组织的自治权和集体经济组织成员权的固化等一系列目前在立法、理论和实践中的敏感问题，理论和制度构建难度极大。此外，我国有关“三农”领域的政策、制度尤其是农村的土地政策在近年来的调整和变化幅度较大，远未定型。从中央到地方都在进行各种创新和试验，农村居民财产尤其是土地财产权的政策和立法还在不断变更。在这一背景下，很难制定适宜的农村居民适用个人破产制度的财产评估和清偿统一规则，即使勉强制定出来也难逃不断修改的命运，会严重影响立法的权威性和稳定性，不利于社会对法律形成合理的预期。

（四）创设严格的失权和复权制度。破产失权制度是个人破产制度经现代人权思想洗礼后保留的为数不多的能体现破产惩戒主义的制度之一。由于破产人的破产无疑会给债权人和社会造成一定损害，因此对其进行适度的惩戒符合公平原则，也是对其必要的警醒。失权表现为一定期限内对其各种公法、私法权利和资格的限制。个人破产失权制度应借鉴我国香港地区的立法，同时限制破产人的身份资格和日常行为，且限制范围应更宽、限制时间应更长。复权制度是指破产人已按债务清偿计划完成清偿、剩余债务被免除或失权期限已满，对其权利、资格、行为的限制被解除。破产人不能终身失权，否则有失人道主义精神，亦不利于破产人重新振作和积极偿还债务。关于复权的时间点即失权期限，我国立法宜采当然复权为主、申请复权为辅模式。

（五）设立较高的个人破产申请门槛。在我国个人破产制度创立初期，应考虑到我国的信用体系建设仍在起步阶段、社会诚信环境有待强化、个人债权债务纠纷数量庞大、司法系统未完全做好应对准备等实际情况，设立较高、较严格的申请门槛以防止个人破产制度被滥用。当前国内亦有其他学者持这一观点，认为应规定只有在个人经济状况出现如失业或收入大幅减少、本人或家庭成员因重大疾病需花费高昂的医疗费用、遭受重大不幸而部分或全部丧失劳动能力等重大变故而无力按期偿还债务时，方可申请破产。笔者认为应对较高的个人破产申请门槛作进一步细化，设立较窄的可申请个人破产的债务类型范围。我国立法时从国情和制度需要出发，规定一个以普通债务为主的较窄的可申请破产债务类型范围。在此基础上设置较高的可申请个人破产债务数额门槛。这可有效防止破产案件短期内暴增给社会带来的冲击和给审判机构带来的负担，也可防止破产程序被滥用。实际上小额债务人完全可通过申请援助、与债权人协商等多种渠道解决问题，并不非要申请破产。与此同时要设置较低的可申请个人破产的收入水平门槛。基于我国地区经济发展水平差异较大，具体收入标准宜由各地根据实际情况调整。

（六）建立健全与个人破产相关的社会福利体系。应尽快建立健全一系列帮助破产个人维持生存、重新进入社会和市场的福利措施。设立专门的培训课程，包括对因生产经营不善而破产者的经营管理知识培训课程、各种劳动技能培训课程、创业培训课程等。相关培训机构及工作人员的支出应主要由国家财政补贴，参加者可免学费或只缴纳极低费用。培训以自愿参与为原则，但破产审理法庭有权根据情况发布强制令，要求破产人参与培训。对因破产而导致失业、就业困难者，综合其各方面表现，如诚信程度、执行债务重整或和解方案时的表现、参与培训的积极度和培训考试成绩等，在有就业机会时由社会福利机构给予其一定的优先推荐机会。对破产人在破产考验期间的生产经营和破产程序结束后的重新创业，社会福利机构应指派或聘请相关专业人员持续定期上门探访，了解其生产经营情况，为其提供专业指导，并为其建立专门档案。对诚信的、积极寻求重生机会的破产人，应由社会福利机构提供或由社会福利机构向相关机构推荐为其提供一定的经济优惠措施，建立专门的为破产人提供心理辅导和反歧视投诉的机构，帮助破产人自身和社会摆脱对破产者的不正确看法，消除破产人的心理阴影和社会对破产者的不合理歧视行为。进一步提高社会保障的覆盖范围和保障水平。尽早实现个人社会保障的全面覆盖。当前我国社会保障尤其是社会保险在参与原则上仍实行区别对待，仍未实现全面覆盖，这部分主体在陷入破产危机时将无法获得社会保障。未来立法应尽可能扩大强制参保人员范围、制定更多优惠措施，吸引更多个人参保，尽早实现全面覆盖。进一步提高保障水平。尽管现今社会保障水平总体相比过去已大幅提高，但仍未能完全与我国的经济、社会发展相适应，保障水平有待提高。者的基本生活，更难以支持其重新进入社会和市场。国家财政需要加大对包括低保在内的社会保障制度的投入和支持力度。对曾有过破产清算、和解、重整记录的个人采取强制参保制度，防范其再次陷入破产危机。

（七）建立和完善司法系统与社会保障、社会福利系统的信息交流和共享机制。通过建立司法系统与社会保障、社会福利系统间的信息交流与共享机制，可以及时分享新增破产人员名单、已破产人员享受社会福利和社会保障情况、破产期间的个人行为和生产经营情况方面的信息。其作用在于一方面可以对破产人员予以及时保障；另一方面则可对破产者的不合理、不合法行为进行及时纠正、惩戒与震慑。建立个人财产登记申报制度，加快并完善个人信用体系。个人由于和家庭联系过密，造成查清个人的财产的难度较大，因此，如果没有相关制度掌握这种变化，会造成个人利用破产来逃避债务的可乘之机。根据我国国情，我国个人信用体系构建的模式应当以市场运作为方向，采取政府推动与市场运作相结合的模式。个人信用登记制度是个人信用体系建立的关键，其本身的设立和完善必须包括这两个方面：征信数据的开放和个人信用数据库经营模式的确立。就我国目前情况而言，最好是先考虑到地区差别的影响，根据不同地区制定不同的政策，从地方到中央，层层深入，逐步完善我国个人信用体系。并结合我国的信用体系情况、社会经济收入情况和社会心理等方面，确定范围的宽窄。并且应当考虑到生活水平变动带来的变化，根据实际情况作出一定的变动，使之更加人性化。为了实现法律的正义与公平，有必要在最低限度内赋予法官自由裁量权，针对我国司法环境不佳，干扰因素较大这种情况，应该尽可能的限制法官的自由裁量。

结语

我国建立个人破产制度既是当前国内经济环境的需要，也是我国紧跟世界步伐的表现，避免国际经济活动中遭遇制度上冲突的要求。我国当前市场经济的参与程度甚为普遍，已经不仅仅是单纯的商人，同时普通的自然人也广泛的参与到市场经济活动当中，因而，在构建个人破产制度时必然的要选择一般个人破产主义，将商自然人和普通自然人都纳入到个人破产制度的保护范畴内，这同时也是建设法治社会的基本要求。个人破产制度不仅规定了如何解决债权人当前的债权，也致力于为债权人债权的继续追偿，债务人如何从沉重的债务中得以解放，并走向一条重生之路做出必要的安排。这不仅突出了立法上的前瞻性，也体现了个人破产制度对人权的保护。

作者：刘黎明