关于刑事发回重审制度的思考

作者：南阳市中级人民法院 李晓峰

审判实践中，刑事案件发回重审次数过多，以及因发回重审而导致加重被告人刑罚等问题经常出现，笔者就此问题产生以下思考，与诸位法官及法学界同仁共同探讨。

一、应对发回重审的次数进行限制

我国《刑事诉讼法》对案件发回重审的次数并无规定，相关司法解释对此也不明确，对“事实不清、证据不足”情形下案件发回重审的次数的不限制，导致了刑事审判过程中，一个案件二次、三次及四次发回重审的现象，基于此，有必要对刑事案件发回重审制度进行研究。

目前我国刑事案件对发回重审次数有所涉及的是规定有：1、《最高人民法院法、最高人民检察院、公安部关于严格执行刑事诉讼法，切实纠防超期羁押的通知》（法【2003】163号），该《通知》第4条规定：“第二审人民法院经过审理，对于事实不清或者证据不足的案件，只能一次裁定撤销原判、发回原审人民法院重新审判。”

2、《最高人民法院关于推行十项制度切实防止产生新的超期羁押的通知》第5条对此加以重申：“建立严格的案件发回重审制度。……第二审人民法院经过审理，对于原判决事实不清或者证据不足的案件，只能裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判一次，严格禁止多次发回重审。”但这两个《通知》均是为了纠正和预防超期羁押现象而作出的规定，其效力和适用范围能否扩充至一般刑事案件尚无定论。

在发回重审次数上，我国民事诉讼司法解释已经率先作出了限制。《最高人民法院关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》第1条规定：“第二审人民法院根据民事诉讼法第153条第1款第3项的规定将案件发回原审人民法院重审的，同一案件只能发回重审一次。第一审人民法院重审后，二审人民法院认为原判决认定事实仍有错误，或者原判决认定事实不清、证据不足的，应当查清事实后依法改判。”该司法解释适用的对象限于民事案件；规定了二审法院因“认定事实不清，证据不足”而发回重审的次数只能是一次。

针对目前审判实践中，刑事案件发回重审次数过多，造成案件久审不决，并由此引发的一系列问题，笔者建议可以借鉴民事诉讼司法解释的方式，通过最高人民法院发布司法解释对刑事案件发回重审的理由和次数进行限制。明确规定案件事实不清、证据不足的，发回重审以一次为限，重审以后再次上诉、抗诉的，二审法院必须依法直接审理，不得以事实不清、证据不足为由，将案件再次发回重审。从制度上对发回重审的次数进行限制，以改变当前存在的刑事案件发回重审次数过多的问题。

二、二审应切实贯彻上诉不加刑原则

上诉不加刑原则的基本出发点是为了保护被告人的上诉权，防止上诉而遭致不利的后果。目的在于保障和发挥上诉制度的作用，使正确的判决得以维持，错误的判决得到纠正。我国《刑事诉讼法》第190条对此有明确规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”

法律虽然规定了上诉不加刑原则，但在司法实践中经常遇得到问题是，二审认为原判量刑不当，刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，这些案件只有被告人提出上诉，人民检察院并未抗诉。二审法院为确保自己裁判的准确性，确保被告人受到应有的刑罚，常常回避上诉不加刑原则，将案件发回重审，并提出指导性的发回意见，由一审法院重新判决，以加重被告人刑罚。这实际上是 “重实体、轻程序”心理在刑事司法中的体现，上级法院一旦发现下级法院有“放纵犯罪”之嫌，不惜以牺牲程序公正为代价，将案件发回重审来加以弥补，造成程序公正难以落实、上诉不加刑原则得不到贯彻保障。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第257条第1款第（5）项明确规定：“对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督重新审判。”很明显，这种采用发回重审来进行纠正错误的方法，与最高人民法院的司法解释明显不符。

笔者认为，在刑事审判工作中，发回重审必须切实贯彻上诉不加刑的原则，在被告人提起上诉，人民检察院未提出抗诉的情况下，即便确实存在一审判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，二审也不得将案件发回重审，由一审法院重新判决，以达到加重被告人的刑罚的目的。对于一审刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督重新审判。这样才能切实贯彻上诉不加刑原则，保障和发挥上诉制度的作用，使正确的判决得以维持，错误的判决得到纠正，保障被告人的诉讼权利，实现程序的公平正义。

一家之言，多有不当之处，敬请诸位法官及法学界同仁批评否正。