突破“从旧兼从轻”原则不等于违背它

作者：宝丰县人民法院 王晓芬 黄静篁1

《最高人民法院关于<中华人民共和国刑法修正案（八）>时间效力问题的解释》出台之后引起了轩然大波。在《解释》中出现了很多涉及“溯及既往”的地方。而且它关于罪行适用的规定也在社会上掀起了一场关于《解释》是否与《刑法》第十二条的“从旧兼从轻”原则相矛盾的大讨论。笔者认为《解释》虽在有些规定上有突破“从旧兼从轻”原则的地方，并它未违背刑法修正案第十二条“从旧兼从轻”原则。

要看《解释》 “从旧兼从轻”原则是否矛盾，应该从以下两个方面分析：第一，《解释》中涉及突破“从旧兼从轻”溯及力的地方，其规定所造成的结果，在根本上有没有缩小了“从旧兼从轻”原则的适用。第二，《解释》中依照“从旧兼从轻”原则设立的条款其作用是否能明显体现“从旧兼从轻”原则的思想。

一、《解释》突破原则并不代表它没有适用的意义

《解释》中第一条：“对于2011年4月30日以前犯罪，依法应当判处管制或者宣告缓刑的，人民法院根据犯罪情况，认为确有必要同时禁止犯罪分子在管制期间或者缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定人的，适用修正后刑法第三十八条第二款或者第七十二条第二款的规定。犯罪分子在管制期间或者缓刑考验期内，违反人民法院判决中的禁止令的，适用修正后刑法第三十八条第四款或者第七十七条第二款的规定。”

关于第一款的适用新法的规定，笔者认为可以具体地进行分析。《刑法》修正案七里对于第三十八条是这样规定的：“管制的期限，为三个月以上二年以下。被判处管制的犯罪分子，由公安机关执行。”再来看修正案八里的三十八条，它详细规定了管制的执行方式，并且加了“判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”。所以修正案八的改动并没有违背原规定的意思，只是将具体的实施方式加以规定，而补充的禁止性规定也只是作为该主要刑罚“管制” 的附加刑罚，没有触及到管制的根本，所以《解释》中要求适用新法的规定是合理的。再来看改动前后的第七十七条第二款，修正案七中规定为“对于累犯，不适用缓刑。”但是修正案八里并没有对于累犯有特别的规定，只是跟第三十八条一样增加了禁止性的补充规定。笔者认为这样恰恰缩小了刑罚所适用的范围，从除累犯以外的犯罪分子到现在的所有犯罪分子，法律打击的力度降低，所以《解释》中要求适用修改后的第七十七条是对“从宽原则”的一种阐释。

二、《解释》中有许多地方均体现了“从旧兼从轻”溯及力原则

《解释》第四条：“2011年4月30日以前犯罪，虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行的，适用修正后刑法第六十七条第三款的规定。”修正案八中的第六十七条增加了自首的种类：犯罪嫌疑人如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。这里明显可以看出，修正之后的刑法对自首种类的增加，使得自首的覆盖面变广，跟未修改之前的刑法相比属于从轻处罚，所以《解释》第四条的规定体现了“从旧兼从轻”原则。

《解释》第五条：“2011年4月30日以前犯罪，犯罪后自首又有重大立功表现的，适用修正前刑法第六十八条第二款的规定。”修正后的刑法删去了原本第六十八条的第二款，即“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。”修正后的刑法相比修正前的刑法在这方面的规定上更加严格，减轻或者免除处罚的情况有所减少。所以《解释》要求适用修正前的刑法第六十八条第二款的规定是非常贴切的对“从旧兼从轻”原则的表现。

《解释》第五条：“第七条 2011年4月30日以前犯罪，被判处无期徒刑的罪犯，减刑以后或者假释前实际执行的刑期，适用修正前刑法第七十八条第二款、第八十一条第一款的规定。”我们来看一下修改前后的刑法条文有何变化。修正前的第七十八条中关于无期徒刑减刑后的刑期规定是“不能少于十年”，但是修正之后对于无期徒刑减刑后的规定是“不能少于十三年”。并且在此基础上还规定了限制减刑的死缓罪行在缓期执行满后的具体规定。很明显可以看出来修正前的法规比较宽松，处罚力度较修正后的要轻。所以《解释》第五条的规定又一次完美地阐释“从旧兼从轻”原则。

综上所述，笔者认为《最高人民法院关于<中华人民共和国刑法修正案（八）>时间效力问题的解释》并没有与刑法修正案八第十二条的“从旧兼从轻”原则相抵触，相反，它从有些方面对“从旧兼从轻”原则进行了很好地阐释。它没有违背法律的意愿，而是在深刻理解法条所表达的意思背后隐藏的更深层次的意义的基础上，进行了对“从旧兼从轻”原则的突破。使得法律不会被机械地适用，能够根据具体情况进行有弹性有原则地变化，实现个案的公平正义。