调解书无法送达时应如何处理

作者：光山法院：扶民

审判实践中，我们经常会遇到调解协议达成后，人民法院制作的调解书无法送达，在这种情况下，人民法院应如何处理，存在着不同的认识。对此，亦应根据情况，区别对待。

首先应搞清调解的含义，调解有广义和狭义之分。狭义的调解仅指诉讼内调解，即在双方或多方当事人的参加下，由人民法院主持，根据合法、自愿的原则，就争执的权利义务达成一致意见的一种协议。本文所指的调解即是上述意义的调解，从调解开始的时间上调解有庭前调解、庭中（开庭）调解和庭后（宣判前）调解之分。人民法院根据调解协议制作调解书后并不算法律意义上的结案，根据《民事诉讼法》第89条之规定，调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。

其次，应搞清调解书不能送达的情形，根据最高人民法院关于“适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见（以下简称《意见》）”第84条：“调解书应直接送达当事人本人，不适用留置送达。当事人本人因故不能签收的可由指定的代收人签收。”该条文中包含了命令性规范，禁止性规范和任意性规范三种法律规范，即调解书的送达应适用直接送达的方式或由指定代收人代收，而不能留置送达。实践中调解书不能送达的情况有四种类型：一、不能送达给原告。二、不能送达给被告。三、不能送达给第三人。四、不能送达给双方当事人。

实践中庭中调解和庭后调解达成协议后，因法庭已进行完了必要的诉讼程序，当事人下落不明致使调解书不能送达时，可以定期宣判，而不必作其他处理，故本文着重探讨庭前达成调解协议后当事人下落不明时案件如何处理的情况。

一、协议后原告下落不明

在这种情况下，有三种不同的意见。

一种意见认为调解书应以公告的方式送达给原告。其理由是，《意见》第84条只规定了调解书不能适用留置送达（禁止性规范），并没有排除调解书不能适用公告送达等其他送达方式，故可以适用公告送达。

第二种意见认为应开庭审理，对原告的开庭传票适用公告送达，催促原告到庭结案。其理由是原告不到庭领取调解书，应推定其对原调解内容的反悔，故可公告送达开庭传票。原告到庭领取调解书则可结案，如原告到庭反悔则开庭审理作出判决，如原告未到庭则按撤诉处理。

第三种意见认为应中止诉讼，待得知原告下落后，再按诉讼程序处理。

对前二种意见，都有不妥之处，实践中也不能采信。因为，首先公告送达调解书，法律无明文规定，实践中也不允许。从《民事诉讼法》第91条“调解未达成协议或调解书送达前，一方当事人反悔的，人民法院应当及时判决”的本意中可以看出，调解书的送达、签收必须尊重当事人的意志，原告未到庭领取调解书，其真实意思表示人民法院并不清楚，公告送达调解书无疑是压制了当事人的意志，剥夺了当事人的诉讼权利，故不宜适用公告送达的方式送达调解书。其次，原告下落不明也不能撇开调解书公告送达开庭传票，根据原告是否到庭，要么结案，要么判决，要么按撤诉处理。调解协议是在法院的主持下达成的，调解书送达前原、被告都没有反悔，送达时原告是否反悔法院无从知晓。如果对原告公告送达开庭传票势必从程序上剥夺了原告的权利，缺席判决更无法律依据（被告反诉的除外）。

笔者倾向第三种意见。《民事诉讼法》第136条规定了中止诉讼的五种具体情况，同时第六项又规定了“其他应当中止诉讼的情形”也可以中止诉讼。该项规定给人民法院一个酌定的权利，在审判中由人民法院灵活掌握，只要出现了人民法院和当事人无法克服或难以避免的情况，人民法院都可裁定中止诉讼。“调解书制作后原告下落不明”，法院又不能以其他方式结案，此种情况属于人民法院无法克服的情形，符合第六项的规定，故可中止诉讼。

二、协议后被告下落不明的

实践中经常会出现庭前达成协议后，被告为了逃避债务或其他情况而隐匿或下落不明，致使人民法院制作了的调解书无法送达。出现了这种情况，人民法院应当立即依据《民事诉讼法》第84条的规定，公告送达开庭传票，定期开庭作出判决，这样作在程序上便于衔接，在实体上也能切实地保障当事人的权利得以顺利实现。

三、庭前被告提起反诉并与原告达成协议，协议又对反诉的内容给以保护后，一方当事人下落不明。

此种情况中，协议的内容要么是原被告相互承担义务，要么是原告（反诉被告）承担全部义务。一方当事人下落不明后，案件如何处理亦应视情况区别对待。对原告下落不明的，笔者倾向前述的“庭前达成协议后原告下落不明的应中止诉讼”的观点，但这种观点亦不能一概而论，它仅适用案件事实已经查清，责任界限分明，被告的反诉请求不能完全吞并本诉的案件和原告不到庭就不能查明案件事实的案件。案件中止诉讼后，被告的反诉咋样处理呢？笔者认为被告应另行起诉由法院作另案处理。如果案件事实清楚，证据充分，责任界限分明，被告的反诉请求完全吞并本诉且在协议中原告变成了义务承担者，那么在原告下落不明后，为了保护权利人的合法权益，案件就不宜中止诉讼，而应当对原告公告送达开庭传票，缺席审理案件。对被告下落不明的案件，应根据已查明了的事实（原告起诉的证据和被告反诉的证据）作出判决，原告要么部分胜诉、部分败诉，要么全部败诉。

四、庭前达成协议后，有独立请求权的第三人下落不明的

有独立请求权的第三人，又有全部独立请求权的第三人和有部分独立请求权的第三人之分。诉讼开始后，有独立请求权的第三人申请参加诉讼，此时的第三人具有原告的地位，他以本诉的原被告为共同被告进行诉讼，他具有独立实体权利人的资格，他参加诉讼的目的是认为原被告争议的诉讼标的，全部或部分是自己的合法权益，故其具有独立请求权。在开庭前三方就本诉和第三人之诉两个法律关系共同确定权利义务达成一致意见，但调解书送达前第三人下落不明，对有全部独立请求权的第三人参加诉讼的案件来说，笔者倾向适用“调解书送达前，原告下落不明应中止诉讼”的观点，因为两个法律关系已经人民法院确认，且第三人又具有全部独立请求权故可适用前条的规定。对有部分独立请求权的第三人参加诉讼的案件，笔者认为应继续进行已经开始了的诉讼程序，对原调解书而言，因不能送达而不发生法律效力，但在诉讼中可以作为证据使用。其理由是有部分独立请求权的第三人下落不明应视为其自动退出诉讼，放弃对原被告诉讼标的的请求，原被告之诉并不受原调解协议的约束，协议的内容并不能确认原被告诉讼的法律关系，故人民法院可排除原协议的干扰（但可作证据使用），继续进行已经开始了的诉讼程序。对第三人已经提出的请求，应待第三人出现后，根据第三人的要求可作另案处理。

五、协议后，无独立请求权的第三人下落不明的

无独立请求权的第三人是指对当事人之间争议的诉讼标的虽然没有独立请求权，但案件的处理结果，可能同他有法律上的利害关系，因而参加到已经开始了的诉讼中来的人。无独立请求权的第三人参加诉讼，同样形成两个法律关系，在后一个法律关系中，第三人是否行使权利履行义务，对前一个法律关系中当事人行使权利履行义务有直接影响，诉讼开始后，经当事人或人民法院决定或无独立请求权的第三人自己申请参加诉讼，并在庭前达成了调解协议，该协议又是确定第三人承担义务或案件的处理结果与其有法律上的利害关系，尔后在调解书送达前，第三人又下落不明致使调解书不能生效。对这类案件的处理，同样不能中止诉讼，如果中止诉讼，从实体上是不能保障当事人的权利。故可适用“民事诉讼法”第84条之规定，对第三人公告送达开庭传票，另行开庭作出判决。

六、庭前达成协议后，共同诉讼中的一人或数人下落不明的

共同诉讼有必要的共同诉讼和普通的共同诉讼之分，前者是不可分之诉，后者是可分之诉，分开后就不属于共同诉讼，对普通的共同诉讼的案件，法庭确定合并审理且又是在庭前达成的调解协议之后，一方或双方的一人或数人下落不明，案件应及时分开审理，分开后的案件仍按前述观点进行处理。对不可分之诉的必要的共同诉讼案件，当事人推选代表人后，如果代表人和指定代收人愿意接受调解书，其他人下落不明则不影响调解书的效力。如果原告推选的代表人下落不明又无指定的代收人时，案件宜中止诉讼，如果被告推选的代表人下落不明且无指定代收人时，案件宜缺席审理。对下落不明的被告，适用公告送达开庭传票的方式。

七、协议后双方当事人下落不明的

出现了这种情况，人民法院应中止案件的审理，其理由是它符合《民事诉讼法》第136条规定的中止诉讼的第六项之规定，实践中也都采取了这种结案方式。那么当事人的一方或双方出现了之后，案件该如何处理呢？一方当事人出现后，如果原告出现了，则可恢复诉讼，如果被告出现了，则不能恢复诉讼。如果双方当事人都出现了，案件无疑要恢复诉讼，但对原制作的调解书如何处理，则意见不一。一种意见认为，仍将原调解书送达给双方当事人，使调解书得以生效，如果送达时，一方当事人反悔则另行开庭审理，其理由是原调解协议是双方当事人的真实意思表示，协议的内容合法，当事人在调解书送达前下落不明致使调解书无法生效是当事人的原因，法院并无过错，引起的后果应由双方共同承担。故可仍将原调解书予以送达。如果当事人反悔则开庭审理。第二种意见认为，原调解书不能送达，其理由是从中止诉讼到恢复诉讼有一个时间过程，在这一阶段中，当事人争议的法律关系必将发生变化，给付之诉中标的物孳息、增值或添附、或改变性质，亦会贬值、耗损、灭失，确认、变更之诉中的法律关系亦会发生改变或消灭，争议的法律关系发生了量的或质的变化，在有作为和不作为的调解协议中，因应作为而不作为或不作为而作为亦会导致争议的法律关系的客体和内容发生变化，案件恢复诉讼后，以原调解书予以送达显然是不合法的。正确的作法是，及时召集双方当事人再次调解或开庭审理而使案件及早审结，笔者同意后一种观点。

以上列举七类调解书不能送达后人民法院具体的作法，实践中为了提高办案效率，缩短办案周期，有条件能当庭送达调解书的应力争当庭送达，同时审判人员亦应增强防范意识和具有超前观念，尽量避免调解书不能送达的情况发生，力争既能及时化解纠纷，又能快速审结案件，做到事半功倍。