浅谈附审批条款的合同的性质

作者：河南省三门峡中级人民法院 赵振营

关于审批生效合同，合同法第四十四条第二款规定的是法律、行政法规规定审批生效合同。审判实践中还经常遇到当事人合同条款约定涉及行政许可的行政审批事项，如本案教育收费合同，还有涉及行政许可法第十二条列举的六大方面内容。对此类合同是按照合同法第四十五条规定认定为附条件合同，还是成立生效合同，还是审批生效合同，存在分歧。这应合同性质入手进行分析。附条件合同所指条件是指可能发生的事实，将来必定发生的事实或者不能发生的事实不能作为所附条件，法律规定的事实也不能作为所附条件。审批事项属于法律事实，不能作为附条件合同所附的条件，不符合附条件合同的特征，该类合同不属于附条件合同。

这类合同也并非成立即生效的合同。如果认定为成立即生效合同，审批条款的性质就无法确定。这是因为审批条款在没有审批前是不生效的，合同只能为部分生效部分不生效合同，而有效部分应于履行，不生效部分不应履行。将这类合同分为两部分，共同特点是一部分要么是一方当事人只享有义务另一方当事人只享有权利，显然不符合公平原则；要么是合同双方当事人仅履行义务，而审批事项又影响合同目的的实现。只有将合同各条款作为一个整体合同才不存在这些缺陷，故附审批条款的合同也应视为审批生效合同。认定该类审批合同的效力应把握以下几个方面：

一、适用法律规范时应注意合同法第四十四条第二款、第五十二条第（五）项与行政许可法有关规定的区别。

《合同法》第四十四条第二款和第五十二条第（五）项将判定合同效力和审批登记的依据限定为法律、行政法规。《行政许可法》设定审批的依据有：（1）法律、行政法规、地方性法规和依照法定职权程序制定的规章。（2）根据国务院的决定、命令或者要求发布的国务院部门文件可以设定行政审批。确认合同中审批事项条款效力就涉及到如何适用法律的问题。就审批事项来说，行政许可法为特别法，合同法作为普通法。对于依地方性法规和依照法定职权程序制定的规章设定的审批事项，不能以法律、行政法规没有规定而认为合同中需审批事项条款在没有审批前（或违反此类审批事项）的合同是有效合同，从而影响对合同效力的认定。

二、就合同本身应把握的几个方面

首先,要分析合同的性质是要式合同还是非要式合同。由于行政审批事项并不是集中于一部法律或几部法律，而是分布在较多的部门法中，要了解哪些合同是审批生效哪些合同不是审批生效并非一件易事。因此判定合同效力先确认合同类型性质也十分重要，只有先了解合同是要式合同还是非要式合同，才能进一步确认合同性质与效力所适用的法律规范。否则确认的合同效力就会失去基础。

其次，审批合同成立与生效区别。合同成立与合同生效在一般情况下是一致的，合同依法成立即具有法律约束力。合同成立的标志为双方当事人意思表示一致，生效合同除双方当事人意思表示一致外还必须符合法定的生效要件。合同成立未生效，当事人之间虽然已经存在了合同法律关系，但生效条件尚不具备，没有法律约束力，不能履行。

第三，审批合同未生效与无效合同的区别。合同未生效是指合同成立后因不具备生效要件尚不具备法律约束力。无效合同是指合同成立后，本身存在违法情形，在当事人之间创设的权利义务关系不具备法律约束力，为自始无效，不可能转化为有效合同。

第四，履行行为与合同效力的区别。合同效力和履行行为具有不同的含义。合同效力是对当事人约定内容的评判。履行行为是对当事人行为性质的评判。履行行为的效力并不能影响合同本身效力。就审批合同内容来说，是否无效要看内容是否违法。如果合同内容违法则不能转化为有效合同；如果其本身并不存在违法性，仅仅还不具备法定要件，成立但不能生效。即使当事人履行，也不影响对合同效力的评判，不能因为当事人履行就认为合同无效。