专题一 房地产收购中的法律服务需求

一、前言

（一）定义

房地产并购指的是非上市公司的房地产的资产并购和房地产项目公司的股权并购。

所谓房地产项目公司，简单来说，就是一个项目一个公司，为了税收落地，税务部门一般会要求房地产开发公司就项目所在地设立项目公司，而成立项目公司也使房地产开发企业的结构更为合理，一个项目做完也便于清算。项目公司在法律上具有独立的主体资格，一个项目公司负责一个房地产项目的全过程，包括前期策划、项目设计、保健、施工、竣工验收、房地产销售。设立项目公司还有一个好处，就是能有效控制项目风险。一个项目公司的财务出现危机，不会影响到其他项目公司或者母公司的财务。

国家统计局数据显示,2008年1-5月份,全国完成房地产开发投资9519亿元,同比增长31.9%,高于去年的同期增长4个多百分点。1-5月份,全国房地产开发企业实现到位资金15099亿元,同比增长24.3%，流入房地产资金增加3000多亿。今年下半年的金融危机对于房地产企业的冲击在所难免，房地产并购的脚步也必然会因此而放缓。但房地产领域的法律需求仍是存在着很大市场。

（二）房地产并购的起因

房地产并购的起因从房地产企业内部看，主要可以归纳为土地和资金。

1．土地

房地产开发的基础是土地，而土地特别是拥有好位置的土地是有限的，在激烈的市场竞争下，开发企业对土地的渴望越发明显，企业的生存和发展需要依托现有的项目和土地的储备。今年年初，几个地王的诞生从侧面反映除了我国土地供应的紧张和开发商对土地的渴望。而我国土地一级市场的单一使开发商在一级市场获得土地的成本较高，这直接刺激了二级市场的繁荣。

在我国，土地市场分为一级市场和二级市场，

（1）一级市场通过招标、拍卖、挂牌手续取得土地

据1994年《城市房地产管理法》的规定，土地使用权的出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。2002年国土资源部第11号令规定自2002年7月1日起，商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或挂牌方式出让。2004年，国土资源部、监察部下发71号令，要求各地在2004年8月31日前将历史遗留问题界定并处理完毕，8月31日后，不得再以历史遗留问题为由采用协议方式出让经营性土地使用权，这就是“831”大限。从那时起，以协议方式出让经营性土地使用权退出历史舞台。2007年《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》中进一步规定，将工业用地也纳入了以招标、拍卖或者挂牌方式出让的范畴。

通过一级市场可取得毛地也可取得净地，为防止开发商取得毛地后拖延开发进度，囤积土地，《土地储备办法》规定土地储备机构应对储备土地特别是依法征收后纳入储备的土地进行必要的前期开发，必须达到“净地”要求。故，近年来通过一级市场取得土地一般都为净地。

拿净地的手续为政府土地征用、拆迁、挂牌出让，为顺利取得地块，提高拿地的成功率，很多企业已更深入地走在了招拍挂的前面。

【案例1】外地某企业对拿地有着优惠政策，比如之前有用地置换协议，可以作为排他性挂牌条件之一，以阻止其他竞争对手参与拍卖，某房地产开发企业便与该企业进行股权合作，在拿地后收购该企业的全部股权。

【案例2】某开发企业与地方政府达成默契，该开发企业进行土地一级开发，即与土地储备中心签订土地一级开发委托协议，由开发企业筹措资金、办理规划、项目核准、征地拆迁和大市政建设并组织实施，以此为条件，在挂牌时设置排他性条件或给该企业量身定做挂牌条件，以使得该企业能顺利获得地块。

2．二级市场：通过并购、合作开发取得土地开发权。

在我国，一级市场获得土地的途径还是比较单一的，对于土地的需求促进了房地产二级市场的兴盛。二级市场包括并购和合作开发，合作开发一般指的是一方出资金，一方出土地，共享利润共担风险的合作方式，先放下不讲，这次讲座中着重和大家交流的就是二级市场中的两种并购方式和方法。

3.资金

对于中小开发商来说，缺资金一直是一个大难题，过去开发企业的资金主要靠银行信贷支持，而在政府几年来陆续的宏观调控政策下，房地产商的资金便越发紧张。鉴于此，房地产项目的转让，特别是中小项目的转让便越来越多，同时，部分项目股权的转让也是那些在资金压力下仍希望能分一杯羹的开发商的较好选择。

4.其他

在资本市场的层面上来看，房地产并购的起因还不止于此。大型房地产企业把目标瞄准了上市，房地产收购，特别是商业地产项目的收购可增加上市的题材，较易获得批准。

对于 外资来说，房地产并购的起因还可能包括：1.投资基金追求利润最大化，旨在分享我国房价快速上涨和人民币升值的双重收益；2. 境外产业资本通过资本跨国转移，在新市场内借助优势互补和低成本扩张。

二、房地产并购中的资产并购

（一）买卖

买卖是资产收购最常见的方式，房地产买卖合同有其自身的特殊性及需注意的要点。

【案例3】淮海路办公房收购,典当

1．前期工作

（1）前期调查：房屋权属、出售方信用状况

（2）意向书/定金协议

（3）抵押权人的通知/同意？

根据《担保法》第49条的规定，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。

《物权法》第191条，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

因此未经抵押权人同意的转让合同不是都无效，应当依照法律规定和具体情况确定，大致有以下几种区分形式：

a、抵押物转让时，转让人未告知受让人标的物已抵押的事实，也未取得抵押权人同意的，受让人知道后放弃代为清偿的转让行为无效。

b、受让人主动进行清偿，消除抵押权，使标的物符合转让条件的，转让行为有效。

c、双方转让合同中约定由转让人办理解除抵押手续，转让人未予办理，转让人应继续办理解除抵押手续，不得请求转让合同无效。

（4）优先购买权的放弃

司法实践中侵犯优先购买权的买卖合同无效。

（5）出售方合法授权

公司章程对于重大资产处置的约定是否能对抗第三人，应不能。

2．交易过程

（1）流程设计，税务规划（营业税、增值税等）

商业地产的税收

出售方：营业税及附加，差价*5.55%；土地增值税，增值额30%-60%；所得税，差额20%

买受方：契税3%

尽量减少出售价格，将交易价款进行分割，如装修补偿款、租赁补偿款、或其他名目（根据具体情况）。

（2）监管帐户

印章、第三方监管（银行、律所、公证处）

（3）归还银行贷款、注销抵押；申请银行贷款（多家比较），贷款帐户（上家）--监管

（4）过户手续

3．收尾

（1）房屋交付

（2）租赁主体变更协议的签署，时间、发票问题

（3）租赁保证金的结算

（二）拍卖

《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》，与直接买卖不同，优势在于：

A．能充分洗清原所有权人的可能的债务对该房地产的影响，过户前不会再被查封，但买卖中的这个风险无法规避

B．价格按照评估价，还可能8折再8折

注意：拍卖须知，监管帐户

三、房地产并购中的股权并购

（一）确定被收购方（直接或间接）

根据股权结构确定初步收购模式，间接收购指收购目标公司的股东或股东的股东等从而达到实际控制项目的目的。BVI公司的设立很大程度上就是为日后的间接收购铺平道路，确定被收购方直接决定尽职调查对象和交易架构的设计。

（二）尽职调查

1．意向书

2．尽职调查清单（由股东方和目标公司共同提供），作为承诺与保证的依据。

3．尽职调查的内容

（1）主体资格（设立、演变、证照）、

（2）对外投资、

（3）债权债务、

（4）对外担保（注意：股权质押问题）

我国《担保法》及《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》关于以公司股权进行质押区分上市公司和非上市公司做了不同规定，即：以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效；以有限责任公司及非上市股份有限公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。

在2007年10月1日物权法生效之前，对于非上市的有限责任公司来说，股权质押的操作性非常查，没有股东名册，没有公示机关，工商局基本不受理股权质押的登记，有少部分股权质押可在股权托管中心登记，但信息不公开、工商无法进行查询且这种股权质押并不影响过户登记。

物权法生效后有一段时间，股权质押的办理仍处于真空状态，2007年12月11日，上海市工商局颁布《有限责任公司股权出质登记办法（试行）》，2008年1月1日起施行。规定上海市工商行政管理局及其分局分别负责办理各自所登记注册的有限责任公司的股权出质登记工作。工商行政管理机关应当设立股权质押登记薄。公众可以向工商行政管理机关申请查询股权出质登记事项，工商行政管理机关应当依法提供查询服务。

2008年9月1日国家工商总局《工商行政管理机关股权出质登记办法》通过，2008年10月1日起实施，明确规定了各级工商行政管理机关的企业登记机构是股权出质登记机构。

（5）重大资产情况、

动产抵押问题同样如此，2007年10月12日实行《动产抵押登记办法》，抵押人住所地工商行政部门。可查询。

（6）劳动关系

（7）诉讼/仲裁/行政处罚方面、

（8）出具本法律尽职调查报告的说明和提醒。

4．有针对性的特别调查

时间、特殊情况

（三）股权转让合同的要点

收购标的、转让价款及支付方式、交接程序、过渡期安排、承诺与保证、违约责任

（四）股权转让合同中可能发生争议的要点

（1）增值税的处理办法：购买成本无法在缴纳增值税时抵扣，故需在收购时尽量增加公司已发生的成本，让转让方尽可能多地提供可入账可抵扣的发票作为公司成本

（2）项目公司转让导致股东变化，可能造成土地出让合同的违约

（3）合同的特殊约定，股东变化的告知义务，银行等合作伙伴

（4）潜在的风险：1. 土地产权手续不全、拆迁陷入瓶颈等问题，即使拿到地块也无法开发，反而被转入了无休止的债务纠纷，土地产权关系的不明晰将成为对房地产公司特别是小公司和项目公司并购时最大的风险。2. 房地产开发企业由于资金紧张，往往采取各种不同的融资渠道，进行合法与不合法的筹资活动，可能产生相应的法律风险。3. 被并购公司或项目的工程进展和总承包商已经存在或潜在的风险。

四、资产收购和股权收购两种方式的利弊：

1．资产收购：法律风险低，转让时税负高，购买成本可在计算增值税时抵扣。

2．股权收购：法律风险高，税负较低，购买成本不可在计算增值税时抵扣。

五、股权收购中的特殊情况

1．国有产权的交易

（1）转让和受让的程序

根据《企业国有产权转让管理暂行办法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》等法律的规定，转让国有产权需如下程序：

A．可行性研究。

按照内部决策程序进行审议，并形成书面决议。

国有独资公司的产权转让，应当由董事会审议；没有设立董事会的，由总经理办公会议审议。涉及职工合法权益的，应当听取转让标的企业职工代表大会的意见，对职工安置等事项应当经职工代表大会讨论通过。

B．批准

国有资产监督管理机构（央企）或所出资企业决定其子企业的国有产权转让。其中，重要子企业的重大国有产权转让事项，应当报同级国有资产监督管理机构会签财政部门后批准。

C．清产核资

根据清产核资结果编制资产负债表和资产移交清册，并委托会计师事务所实施全面审计。

转让所出资企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的，由同级国有资产监督管理机构组织进行清产核资。

D．资产评估。

评估报告经核准或者备案后，作为确定企业国有产权转让价格的参考依据。

在产权交易过程中，当交易价格低于评估结果的90%时，应当暂停交易，在获得相关产权转让批准机构同意后方可继续进行。

E．产权转让公告

公开披露有关企业国有产权转让信息，广泛征集受让方。20个工作日。

F.产权交易。

经公开征集产生两个以上受让方时，转让方应当与产权交易机构协商，根据转让标的的具体情况采取拍卖或者招投标方式组织实施产权交易。经公开征集只产生一个受让方或者按照有关规定经国有资产监督管理机构批准的，可以采取协议转让的方式。转让价款原则上应当一次付清。如金额较大、一次付清确有困难的，可以采取分期付款的方式。采取分期付款方式的，受让方首期付款不得低于总价款的30%，并在合同生效之日起5个工作日内支付；其余款项应当提供合法的担保，并应当按同期银行贷款利率向转让方支付延期付款期间利息，付款期限不得超过1年。

受让外地只需备案。

F．交割单。企业国有产权转让成交后，转让和受让双方应当凭产权交易机构出具的产权交易凭证，按照国家有关规定及时办理相关产权登记手续。

（2）法律意见书（转让方、受让方均需提供材料）

《企业法人营业执照》、《税务登记证》、《组织机构代码证》（副本）、《企业国有资产产权登记证》、公司章程及章程修正案、《验资报告》、企业总经理办公会（董事会）关于企业国有产权转让的决议、《审计报告》、股权转让项目资产评估报告、企业职工（代表）大会关于职工安置方案的决议、关于企业的《资产评估报告》核准（备案）的函、受让方的企业法人营业执照、

2．外国投资者的股权受让

（1）限制

根据《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》的规定：境外机构和个人在境内投资购买非自用房地产，应当遵循商业存在的原则，按照外商投资房地产的有关规定，申请设立外商投资企业；经有关部门批准并办理有关登记后，方可按照核准的经营范围从事相关业务。

同时该文规定，外商投资房地产企业的股权和项目转让，以及境外投资者并购境内房地产企业，由商务主管等部门严格按照有关法律法规和政策规定进行审批。投资者应提交履行《国有土地使用权出让合同》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》等的保证函，《国有土地使用证》、建设（房地产）主管部门的变更备案证明，以及税务机关出具的相关纳税证明材料。境外投资者通过股权转让及其他方式并购境内房地产企业，或收购合资企业中方股权的，须妥善安置职工，处理银行债务，并以自有资金一次性支付全部转让金。《外商投资指导目录》

（2）程序：外经贸委或商务部审批

支付方式：《关于外国投资者并购境内企业的规定》

外国投资者并购境内企业所涉及的各方当事人应遵守中国有关外汇管理的法律和行政法规，及时向外汇管理机关办理各项外汇核准、登记、备案及变更手续。

返程投资：境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇，但该境外公司认购境内公司增资，或者该境外公司向并购后所设企业增资，增资额占所设企业注册资本比例达到25%以上的除外。根据该款所述方式设立的外商投资企业，其实际控制人以外的外国投资者在企业注册资本中的出资比例高于25%的，享受外商投资企业待遇。

外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东，或出售资产的境内企业支付全部对价。对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上，1年内付清全部对价，并按实际缴付的出资比例分配收益。

外国投资者认购境内公司增资，有限责任公司和以发起方式设立的境内股份有限公司的股东应当在公司申请外商投资企业营业执照时缴付不低于20%的新增注册资本。

（3）可能存着的问题：外商投资企业收购股权，划拨地问题（外资委审批）