【摘要】 《刑事诉讼法》第277条至279条规定了刑事和解的条件、审查及处理结果等，其中“被害人的谅解”是该程序得以实施乃至对被告人从宽处罚的核心因素。但实践中，囿于司法机关对谅解行为审查不严或监督缺位，极易出现谅解行为并非基于自愿、被害人谅解后反悔、被害人漫天要价或数额明显不合理、过分夸大被害人出具的谅解书的作用等问题，加大了刑事谅解的风险。

【关键词】 刑事和解；刑事谅解；效力认定

刑事谅解是指在刑事诉讼过程中加害人以认罪、赔礼道歉等方式与受害人达成谅解协议以后，司法机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的诉讼制度，该制度强调加害人与被害人的主导作用，旨在实现双方的利益平衡，即“赔偿换取减（免）刑”，其理论基础是“恢复正义理论”。 它与刑事和解不同，刑事和解强调的是国家司法机关的主体地位，旨在实现国家与被告人利益的平衡，即“认罪换减（免）刑”，其理论基础是起诉便宜主义。

一个完整的刑事和解程序应当包括三个部分：一是加害人真诚悔罪，向受害人赔礼道歉、赔偿损失，并与其签订刑事谅解协议；二是受害人对加害人的行为予以谅解，并向司法机关提出从轻处罚的意见；三是司法机关审查该谅解协议的形式、内容等，并决定是否适用刑事和解程序。由此可见，受害人的态度和选择将直接影响刑事诉讼的走向和加害人的刑事责任。而实践中，由于配套制度的缺失、监督机制的不完善，被害人的地位和作用时常被夸大，即只要双方达成谅解协议且受害方出具谅解书就对加害人予以从轻处罚，而对谅解协议的内容不予严格审查，如此，给民众留下误解：赔偿就可以换取刑事案件处理时的从轻处罚，越多赔、越从轻。

一、实践中存在的问题

1.赔偿主体不统一，难以真正体现被追诉者的悔罪程度。

实践中，非羁押状态（被取保候审）的被追诉者往往由其本人进行赔偿，而处于羁押状态的被追诉者大多由其亲属代为赔偿，甚至谅解协议也是由亲属代为达成。法院对于已经赔偿受害方损失且达成谅解协议的被追诉者往往予以从轻处罚，并将亲属的赔偿行为视为被追诉者的悔罪表现。更有甚者，部分亲属在赔偿被害人时，要求对方先出具一份谅解书或要求司法机关从轻、免除处罚的材料，“一手交钱、一手交谅解材料”，以此来换取被害人的“谅解”。然而，量刑情节无论是从重情节还是从轻情节，都是为被告人设立的，若将被告人之外的表现与被告人的量刑捆绑在一起，则很难体现被追诉者的悔罪程度，那么对其从轻处罚就有点牵强。再极端一点，朋友、同事的代为赔偿或出面达成调解协议的，是否也视为被追诉者的悔罪乃至从轻处罚的依据？例如，江苏省某基层法院审结的顾某某诈骗一案，被告人顾某冒充市领导多次骗取他人的现金、香烟等财物，而被害人找到被告人顾某的女儿索要被骗财物，被告人女儿也多次代其父亲偿还财物，而被告人顾某对此并不知情。此情形下，如若因退赔行为而对被告人顾某从轻处罚，有失公允。

2.赔偿数额随意性大，被害方存在漫天要价的情形。

由于缺乏统一的赔偿标准，类似案件的实际赔偿数额往往差别较大。部分受害人也学会了“因人而异”，遇上有钱的，则会提出高额的赔偿，否则，不予谅解、不签订谅解协议；遇上没钱的，由于赔偿的要求满足不了，就强烈要求严惩犯罪。而被追诉者为达到从轻处罚的目的，尽力满足受害方的赔偿要求。例如，江苏省某基层法院审结的傅某某故意伤害一案，被告人傅某某酒后因琐事与他人发生纠纷，后致被害人左颞骨骨折、右颞硬膜下出血（出血量不足20ml），鉴定结论为轻伤。被告人傅某某赔偿被害人4万元，并取得被害人谅解。而该院审结的苏某某故意伤害一案中，被告人苏某某酒后因琐事与他人发生纠纷，后用拳头等将被害人打成重伤，后赔偿了50万元。因此，当刑事谅解行为被一方的经济实力所左右时，难免产生新的不公，亦难免遭受“花钱买刑”的质疑。

3.加害方不履行调解协议，谅解书是否继续产生原有效力。

囿于经济能力等因素的影响，部分加害人在取得被害人的谅解之后，部分履行或不履行原有调解协议的内容，而受害人要求法庭从重处罚加害人。而立法对此情形没有统一规定，致使司法机关做法不一。部分人认为，加害人反悔的，可以酌情从重处罚，原因在于，加害人无正当理由的反悔不仅说明其主观恶性尚未削减，且对刑事谅解背后的法律有恃无恐，再次打破了程序的有序性和安定性。但是，如果是加害人想赔但却赔偿不起的情形下而对其加重处罚，则有违罪刑法定、罪责刑相适应等原则的嫌疑。

二、几点对策建议

1.严格审查代为赔偿情形下被追诉者的人身危险性

实践中，被追诉者往往处于羁押状态，他人（家属、朋友等）代为赔偿被害人的情形屡见不鲜。虽然这种代赔行为对于缩小被害人的损失所起到的功效与被追诉者本人赔偿并无区别，但能否对被追诉者从轻处罚，关键要审查被追诉者的人身危险性。即，要重点查明加害人是否知情，对赔偿持何态度。对于知晓他人代为赔偿且予以支持的，甚至是积极敦促亲属代为赔偿的被追诉者，在量刑时可以酌情考虑。对于没有任何悔罪诚意的加害人（对他人代赔的行为不知情，或知情后未置可否），不应将他人的代为赔偿行为，作为影响被追诉者刑罚的情节。另外，对于以获得被害人谅解或获得司法机关从轻处罚为交换前提的赔偿，应慎重对待。此类加害人将赔偿作为向司法机关要求判处轻刑的讨价还价的砝码，赔偿一般不应作为影响刑罚的因素。

2.严格审查谅解协议的内容制止被害人漫天要价等问题

刑事谅解协议因涉及到刑事法律的相关问题，具有一定的公法的性质，故有的国家通过司法机关对谅解协议的内容进行监督。例如，法国《刑事诉讼法》第41-1条之补充规定，刑事谅解发生在检察官公诉之前，调解决定权在于检察院，检察机关对于刑事调解的适当性进行审查。德国《刑事诉讼法》第155条a项规定，在适当的情形下，检察官与法官应促成和解，但不得违反被害人明示的意思。而我国的刑事谅解在实践中司法机关的监督是缺位的，若容许被追诉者可以花钱求刑、受害方漫天要价，即满足了金钱的数额就予以谅解，否则就不谅解，势必弱化国家的刑罚权。因此，我们在强调谅解协议公法性时，限制就成为一种必然，即谅解协议的核心要求——赔偿数额，应当受到一定的限制。坚持“填平损失原则”，受害人应当被告知“不得从赔偿中获利”，即谅解协议中金钱和劳动服务的总和应等于实际损失。另外，对于被追诉者的量刑来讲，不能单从是否满足受害者的赔偿要求方面考虑，而要重点侧重于被追诉者的赔偿努力和态度，即在受害人漫天要价的情形下，只要被追诉者已经尽了个人努力并作出了适当的付出，即使未达到受害人的赔偿要求，也应对其酌情考虑。

3. 统一当事人反悔的处理标准规范刑罚效力和协议效力

刑事谅解协议不仅对刑事量刑产生重要影响，而且对民事赔偿产生影响。因此，协议的反悔应当分别从刑事和民事领域寻求救济。毕竟，刑事责任与民事责任是两种不同的责任形式，且二者的认定基础和考量因素是不同的。如果不加区分的把谅解协议的违反所产生的民事责任效力直接混同为刑事行为，必然是对契约责任与犯罪的混同。另外，如果仅因加害人未履行协议而加重处罚的话，有违罪刑法定原则之嫌。因此，有必要统一当事人反悔的处理标准。具体来讲：

一是加害人反悔的情形。（1）加害人有正当理由的反悔，如受欺诈、受胁迫等情形，加害人可以主张谅解协议无效或可撤销。而此时，谅解协议的达成说明其主观恶性已经降低，在量刑时可以酌情考量。（2）加害人无正当理由的反悔，表明其主观恶性并未消除，在量刑时不能对此方面予以酌情从轻的考量。而在民事赔偿方面，受害人可以申请强制执行未履行的协议部分。

二是受害人反悔的情形。（1）受害人反悔是因谅解协议并非其真实意思表示，系受外力强迫、胁迫等情形下签订的。此时，应允许撤销该谅解协议，且该谅解协议对量刑不产生任何影响。（2）受害人基于自身原因的反悔，如受害人为了尽快获得赔偿以维持生活签订了谅解协议，但在赔偿到位后遇到新的困难时，以种种借口所提出的反悔；受害人内心并未真正谅解加害人，在外部环境的刺激下要求继续追究加害人的刑事责任等。此种情况下，司法机关应当维持民事赔偿的效力，并且在对被告人量刑时酌情予以考量。

作者顾建康、张朋朋单位：太仓市人民法院