《刑事诉讼法解释》理解与适用之辩护与代理

《刑事诉讼法解释》理解与适用之辩护与代理

《刑事诉讼法修改决定》对辩护与代理作了三个方面的修改：一是增加规定被开除公职和被吊销律师、公证员执业证书的人不得担任辩护人；二是增加值班律师制度；三是与监察体制改革相衔接，删除辩护律师会见“特别重大贿赂犯罪”案件的犯罪嫌疑人应当经侦查机关许可的规定。《刑事诉讼法解释》第三章根据修改后刑事诉讼法的规定，对《2012年解释》第三章“辩护与代理”的条文作了修改完善，主要涉及：（1）对刑事诉讼法作出调整的条文作出照应规定或者修改，特别是明确值班律师的阅卷权及参与诉讼活动有关问题；（2）明确辩护人应当及时提交书面辩护意见；（3）明确相关录音录像的查阅规则；（4）删去辩护人、诉讼代理人复制案卷材料收取费用的规定；[《2012年解释》第五十九条规定：“辩护人、诉讼代理人复制案卷材料的，人民法院只收取工本费；法律援助律师复制必要的案卷材料的，应当免收或者减收费用。”财政部、国家发改委《关于清理规范一批行政事业性收费有关政策的通知》（财税〔2017〕20号）要求“停征涉及个人等事项的行政事业性收费”，其中包括“复制费（含案卷材料费）”；并规定：“取消、停征或减免上述行政事业性收费后，有关部门和单位依法履行管理职能所需相关经费，由同级财政预算予以保障，不得影响依法履行职责。”据了解，实践中不少地方对复制案卷材料早已停收费用。鉴此，删去《2012年解释》第五十九条的规定。（5）明确律师助理参加庭审的规则。

1.关于指定辩护与委托辩护并存的处理规则

从实践来看，有的案件法律援助机构指派律师为被告人提供辩护，被告人的监护人、近亲属又代为委托辩护人的，如何处理，存在不同做法。经研究认为，委托辩护是刑事诉讼法赋予被告人的基本诉讼权利，应当予以充分保障。在指定辩护和委托辩护并存的情况下，应当赋予被告人选择权，以其意思表示为准，否则会产生对审判公正性的质疑。基于此，《刑事诉讼法解释》第五十一条规定：“对法律援助机构指派律师为被告人提供辩护，被告人的监护人、近亲属又代为委托辩护人的，应当听取被告人的意见，由其确定辩护人人选。”

2.关于讯问录音录像的查阅规则

关于侦查讯问录音录像，《最高人民法院刑事审判第二庭关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复》（〔2013〕刑他字第239号，本条简称《批复》)规定：“自人民检察院对案件审查起诉之日起，辩护律师可以查阅、摘抄、复制案卷材料，但其中涉及国家秘密、个人隐私的，应严格履行保密义务。你院请示的案件，侦查机关对被告人的讯问录音录像已经作为证据材料向人民法院移送并已在庭审中播放，不属于依法不能公开的材料，在辩护律师提出要求复制有关录音录像的情况下，应当准许。”《刑事诉讼法解释》原本拟吸收上述规定。征求意见过程中，存在不同认识：（1）一种意见建议不作规定。理由是：关于讯问录音录像的性质，目前刑事诉讼法及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》（以下简称“六部委”《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》）均将其定性为证明取证合法性的证明材料，有别于证据材料。并且，录音录像中可能涉及到关联案件线索、国家秘密、侦查秘密等，尤其是危害国家安全犯罪案件、职务犯罪案件，较为敏感。如允许复制，在信息化时代，一旦传播到互联网中，可能会带来重大国家安全及舆情隐患。将录音录像定性为“取证合法性的证明材料”而非证据材料，并且根据需要调取，较为符合实际。“六部委”《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第十九条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（法发〔2017〕15号，以下简称《非法证据排除规定》）第二十二条均采取了上述立场。实践中有个别办案机关将讯问录音录像放入案卷随案移送，这属于因对法律、司法解释理解不到位导致的不规范做法，应当予以纠正，不能因此认为讯问录音录像就是证据。（2）另一种意见认为，讯问录音录像证明讯问过程的合法性，对于律师应该公开。如果将允许查阅、复制的范围限定在“在庭审中举证、质证的且不属于不能公开的材料”，有可能在执行中成为法院限制律师复制的理由。如果讯问录音录像涉密，可以按照涉密规定处理。

经研究，《刑事诉讼法解释》第五十四条对《批复》予以吸收并作适当调整，规定：“对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许。”具体而言：（1）根据刑事诉讼法第四十条的规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅本案的案卷材料。对于移送人民法院的录音录像，无论是否已经在庭审中举证质证，无论是直接用于证明案件事实还是用于证明取证合法性，均应当属于案卷材料的范围。基于此，本条未再限定为“已在庭审中播放”。而且，移送的证据材料，对诉讼参与人应当是公开的。特别是，在公开审理的案件中举证、质证的相关证据材料，包括录音录像在内，由于不少案件要进行庭审直播，人民群众均可观看、下载。此种情形下，再以“防止录音录像广泛传播”为由禁止辩护律师查阅讯问录音录像，于理不合。即使讯问录音录像涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密，辩护律师为行使辩护权，也是可以查阅的。而且，《刑事诉讼法解释》第五十五条对此已作充分考虑，专门规定了保密和不得违反规定泄露、披露案件信息、材料的相关问题。（2）较之一般证据材料，讯问录音录像确实具有一定特殊性。特别是作为证明取证合法性的录音录像，可能涉及到侦查办案的策略方法，也可能涉及到其他关联案件和当事人隐私，一律允许复制，恐难以控制传播面以及一旦泄露可能带来的影响。从实践来看，允许查阅，即可以满足辩护律师的辩护需要，充分保障其权益。基于此，本条明确为“辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许”，即对于查阅申请应当一律准许，但对复制未再作明确要求。（3）本条规定的“讯问录音录像”，不限于作为证据材料移送人民法院的“侦查录音录像”，也包括作为证据材料向人民法院移送的相关监察调查过程的录音录像。《人民检察院刑事诉讼规则》第二百六十三条第二款规定：“对于监察机关移送起诉的案件，认为需要调取有关录音、录像的，可以商监察机关调取。”第七十六条规定：“对于提起公诉的案件，被告人及其辩护人提出审前供述系非法取得，并提供相关线索或者材料的，人民检察院可以将讯问录音、录像连同案卷材料一并移送人民法院。”当然，如果相关监察调查过程的录音录像未移送人民法院的，自然不属于可以查阅的范围。

3.关于查阅、摘抄、复制案卷材料的保密要求

《刑事诉讼法解释》第五十五条强调了查阅、摘抄、复制案卷材料在保密方面的相关要求，规定：“查阅、摘抄、复制案卷材料，涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的，应当保密；对不公开审理案件的信息、材料，或者在办案过程中获悉的案件重要信息、证据材料，不得违反规定泄露、披露，不得用于办案以外的用途。人民法院可以要求相关人员出具承诺书。”“违反前款规定的，人民法院可以通报司法行政机关或者有关部门，建议给予相应处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

征求意见过程中，有意见建议删去本条，理由是：《律师法》中已有关于律师违反保密义务的相关规定，律师行业规范中也对此进行了约束，不必在此赘述。关于“人民法院可以要求相关人员出具承诺书”的规定，根据《律师法》第三十八条，律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密和当事人隐私。若律师违反保密义务，无论是否出具承诺书，都可以依法依规对其违法或犯罪行为予以追究。经研究，未采纳上述意见。主要考虑：（1）《律师法》、“两高三部”《关于依法保障律师执业权利的规定》、全国律协《律师办理刑事案件规范》已对相关问题作出明确，本条只是作了照应性规定。（2）实践中，绝大多数律师能够保守在执业活动中知悉的秘密和相关信息，但也有极个别律师违反保密义务，违法违规散布有关案件信息，《刑事诉讼法解释》作出规定，有利于警示和规制。

4.关于诉讼代理人查阅、摘抄、复制案卷材料的规则

《2012年解释》第五十七条规定，诉讼代理人查阅、摘抄、复制案卷材料需经人民法院批准。当前，在强化对犯罪嫌疑人、被告人权利保护的同时，应当更加注意对被害人权利的保护。而且，从刑事诉讼法理上而言，被害人与被告人同属于当事人，诉讼代理人的权利与辩护人的权利基本相同，应当对诉讼代理人和辩护人在查阅、摘抄、复制案卷材料方面予以同等权利保护。基于此，《刑事诉讼法解释》第六十五条第一款作出修改完善，规定：“律师担任诉讼代理人的，可以查阅、摘抄、复制案卷材料。其他诉讼代理人经人民法院许可，也可以查阅、摘抄、复制案卷材料。”

5.关于律师带助理参加庭审的规则

《刑事诉讼法解释》第六十八条吸收“两高三部”《关于依法保障律师执业权利的规定》第二十五条第二款的规定，明确：“律师担任辩护人、诉讼代理人，经人民法院准许，可以带一名助理参加庭审。律师助理参加庭审的，可以从事辅助工作，但不得发表辩护、代理意见。”据此，辩护律师可以向人民法院申请带一名律师助理参与庭审，从事记录等辅助工作。需要注意的是，本条规定的“发表辩护、代理意见”是概称，包括申请回避、举证、质证、辩论以及发表辩护、代理意见等诉讼行为，这些行为都应当由辩护人、诉讼代理人完成，不能交由律师助理代为实施。

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