公司诉讼代表权争议的实证分析和解决思路
公司作为具有权利能力的拟制法人实体，需要借助特定的自然人作出行为。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第二款 “法人由其法定代表人进行诉讼”的规定，公司诉讼代表权专属于公司法定代表人，其他公司成员只能接受授权作为公司代理人参加诉讼。然而，近年来，公司股东、高管之间因为利益冲突而争夺公司诉讼代表权的案件越来越多，争议各方均声称只有自己能够代表公司，形式上的标志包括工商登记的法定代表人身份、股东会决议载明的法定代表人身份、持有公司公章等。此类案件当事人往往矛盾尖锐、情绪对立，各方对程序利益争夺激烈，呈现出连环诉讼多、案件审理周期长的特点。因此，能否准确认定代表公司意志的诉讼代表人，直接影响着诉讼程序的推进、案件事实的把握以及最终的裁决结果。
一、公司诉讼代表权争议的实证分析
公司诉讼代表权争议散见于各类公司纠纷之中，既有公司内部纠纷，例如：公司证照返还纠纷、股东出资纠纷；又有公司外部纠纷，例如：借款合同纠纷，买卖合同纠纷。在诉讼中，公司代表权争议往往来自于公司的内部争议，各权益主体积极争夺诉讼程序利益，因而在当事人主体资格、诉讼代表人主体资格上提出异议。这样的争议对于法院审理案件提出了更高的程序性要求，在审理案件实体问题前，必须在程序上认定公司一方的代表人、代理人能否代表公司参加诉讼，即是否具有诉讼代表权。
实践中，公司诉讼代表权争议主要涉及两类问题：第一类是公司的诉讼意思不清，该等案件归根结底最核心的问题就是如何确定公司在诉讼中的真实意思，即在审理过程中如何认定公司的诉讼当事人身份是否适格，此类纠纷常表现为对公司代表权的争夺，例如如何认定法定代表人和公章持有人谁能代表公司进行诉讼，新旧法定代表人谁享有公司诉讼代表权，工商登记备案的公章和公司使用的其他公章何者能代表公司的诉讼真实意思。第二类情况是法定代表人不宜担任公司诉讼代表人，或者说法定代表人担任公司诉讼代表人与公司的利益不符，如法定代表人身份重叠或者身份关联的问题。
（一）公司诉讼意思不明的诉讼代表权争议
通常情况下，工商登记载明的法定代表人身份、股东会决议载明的法定代表人身份、公司公章持有人身份应该是“三位一体”，即均指向同一自然人。但是在此类纠纷中，上述三种形式分别由不同的自然人加以表现，且均被第三人视为拥有公司对外代表权，从而在实践中引发争议。[1]具体情况可以分为以下三类：
1.法定代表人与公章冲突引发的诉讼代表权争议
法定代表人与公司公章的冲突是公司诉讼代表权争议中最为常见的冲突形式，其主要表现为工商登记载明的法定代表人和公司公章持有人并非同一人。因此产生的诉讼代表权纠纷包括：法定代表人签字的起诉状、授权委托书等诉讼文件与有盖有公司公章的诉讼文件就同一事项意思相左，导致公司参与诉讼的意思无法明确；公司法定代表人诉讼要求持有公司公章、执照的相关人员返还公司证照等。
法定代表人提起诉讼但诉讼文书未加盖公章（甚至公章持有人反对诉讼）的情况下，一般认为法定代表人具有当然的诉讼代表权。例如：公司法定代表人马某以公司名义起诉，要求被告返还公司营业执照、公章、财务章。被告辩称，原告诉讼主体不适格，起诉材料上没有加盖公司公章，非公司的真实意思表示，法院判决认定“马某作为原告的法定代表人，有权直接代表本公司向人民法院起诉和应诉，被告提出原告诉讼主体不适合的抗辩理由不能成立”。此种案件在新旧法定代表人交替的过程中尤为常见。公司新的法定代表人要求旧法定代表人即公章持有人返还证照、公章等情况下，即便公章持有人明确反对，亦不妨碍原告提起诉讼，例如:C公司依照法定程序召开股东会会议并形成《临时股东会决议》，决议内容包括将C公司的法定代表人由严某变更为王某等。严某未对该决议的效力提起过诉讼，该决议合法有效，体现了C公司的法人意志，C公司的法定代表人依法变更为王某。由王某签字可以代表C公司提起诉讼。严某确认C公司的公章现仍由其保管，故C公司有权要求其返还公章。
但是，如果公章持有人参加诉讼而法定代表人明确表示反对的，如无其他证据，法院一般认定公章持有人参加诉讼不能代表公司的意思。例如，蔬菜公司的起诉书没有法定代表人签字，法定代表人对此诉讼不予认可，现有证据亦不足以有效证明公司授权公章持有人代表公司进行诉讼，故蔬菜公司的起诉并不能代表公司的意思表示[2]。
即便是法定代表人因刑事犯罪被羁押的，只要法定代表人职权未被撤销，其在公司诉讼代表权问题上仍具有较强的控制力。例如，王某因犯合同诈骗罪虽被羁押，但并未剥夺其作为W公司法定代表人的资格和权利，现王某明确表示其并未委托律师侯某代理该公司起诉，并要求追究其无权代理的法律责任。故侯某代理W公司起诉主张权利，无法律依据。[3]
另外，公司小股东和不作为法定代表人的经理，即便被公司内部制度赋予保管公章等职权，也不能直接代表公司参加诉讼[4]。
2.新旧法定代表人冲突引发的诉讼代表权争议
人人冲突是指，股东会选任的新法定代表人，在变更公司章程及相关的工商登记变更手续之前，与工商登记所载明的旧法定代表人之间就公司诉讼事项存在冲突的现象。
一般认为，未依法办理工商核准登记的法定代表人不得代表公司参加诉讼。在原法定代表人去世后，公司的实际控制人在未选出新的法定代表人前，亦不得直接代表公司参加诉讼，例如，商贸公司的法定代表人李某去世后,商贸公司的全体股东应依照公司章程的约定就修改公司章程、公司的法定代表人及职权等事项作出决议, 在商贸公司未提供证据证明其公司全体股东就上述公司事项形成股东会决议的情形下, 实际控制商贸公司公章、营业执照、财务账册的股东程某不能以商贸公司名义提起诉讼,商贸公司的起诉应当驳回。[5]但是，2011年《最高人民法院行政审判庭关于谭永智不服甘肃省人民政府房产登记行政复议决定请示案的答复》却持有不同的看法，“公司的法定代表人应以在公司登记机关登记备案为准。但是,如果经股东大会或者董事会任命的董事长虽未依法办理法定代表人登记手续,但全体股东对股东大会或者董事会决议的合法性无异议,可以代表公司申请行政复议或提起诉讼。如其后的股东大会、董事会通过新的决议否决了对原董事长的任命,则原董事长无权代表公司申请复议或诉讼。公司股东对行政复议机关或人民法院受理原董事长的复议申请或起诉提出异议后,行政复议机关或人民法院不应作出实体裁判,而应中止案件审理,要求相关当事人先行依法解决公司决议纠纷,明确公司代表权。”
公司通过决议不再担任公司法定代表人的自然人，以其本人签名和持有的公章提起的诉讼，如果公司以相关决议等文件证明该自然人不能代表公司意思的，法院不予认可。
3.不同公章之间冲突所引发的诉讼代表权争议
公司公章一般具有唯一性，且在工商部门进行备案。公司如果出现两枚以上的公章并由不同的利益主体持有，甚至均经过备案，这就可能引发诉讼中的诉讼代表权争议。
公司公章相当于自然人的签名，加盖公司公章属于公司的意思表示行为。起诉文书所加盖的公章与工商局备案的公章不相同，即无法证明诉讼行为系公司的真实意思表示。伪造公章相当于伪造法定代表人的身份。当然，如果当事人在诉讼过程中，能就公章问题向法院阐明的，其真实意思可以得到认可。
（二）法定代表人不适合担任诉讼代表人的诉讼代表权争议
1.法定代表人身份重叠的诉讼代表权争议
身份重叠指的是法定代表人与公司、公司股东或者公司董事会的诉讼利益产生冲突时，法定代表人以诉讼一方当事人的自然人身份参与诉讼，同时依据其公司法定代表人的身份代表公司参与诉讼时，法定代表人因为其身份重叠所引发的诉讼代表权争议。通常情况下，公司法定代表人当然地享有公司诉讼代表权，但是也会出现法定代表人不能代表公司的情况，此种情况下公司的意志和法定代表人的个人意志无法区分。此种纠纷常见于诉讼代表人与公司的劳动合同纠纷、诉讼代表人作为公司董事、高级管理人员的忠实勤勉义务纠纷、诉讼代表人作为公司股东的股东权益纠纷等。例如，甲是乙公司的股东，乙曾向甲借款1000万元，并签订了借款合同。后来甲乙之间就借款合同的履行发生了纠纷，甲起诉要求乙还款，而在诉讼过程中，甲成为乙公司的法定代表人。如果一味坚持法定代表人享有公司诉讼代表权的话，法定代表人和公司同为案件当事人，就会出现“自己诉自己”的情况，此时法定代表人的职权容易滥用，并可能导致股东、董事个人利益与公司利益发生冲突。此种情况下，会导致诉讼无法提起或者原被告之间缺乏有力对抗。
又如诉讼双方法定代表人为同一人的，由于诉讼代表人与任何一方均有利害关系，让其担任诉讼中任何一方的诉讼代表人均不合适。
2.法定代表人身份关联的诉讼代表权争议
身份关联指法定代表人与公司的诉讼相对方存在关联关系或其他利害关系，法定代表人在诉讼中利用其职权作出不利于公司的行为时所引发的诉讼代表权争议。例如，“高某利用其公司法定代表人的职务之便，到工商部门办理公司变更登记时将史某的名字增添到股东名册中。年底史某要求按股分红，其余股东方知史某载入股东名册一事。众股东不同意史某参与分红，便以公司名义提起诉讼，请求确认高某擅自变更股东名册的行为无效，史某不具有公司股东身份。高某以公司法定代表人的身份参加诉讼，其余股东的代表何某等作为代理人参加诉讼。在诉讼中高某以公司法定代表人身份向法院要求撤诉，其他股东均不同意。高某代表公司撤诉将直接导致承认史某的股东身份，因此应否准许高某撤诉成为本案焦点。”[6]
二、公司诉讼代表权争议的制度原因分析
公司法定代表权的安排，关乎公司治理机制的稳定运行。无论是法定代表人制度还是公章法律制度，我国法律均缺乏成熟的规定，这是导致现实争议纠纷的重要原因。
（一）公司法定代表人制度
1.法定代表人制度的形成和主要内容
我国立法中法定代表人的概念首先由民事诉讼程序法予以界定，1982年《民事诉讼法》（试行）第44条第2款规定：企业事业单位、机关、团体可以作为民事诉讼的当事人，由这些单位的主要负责人作为法定代表人。1986年《民法通则》第38条明确了法定代表人的实体权利，即法人的法定代表人是依据法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人。但是无论是现行《公司法》还是《民事诉讼法》均没有在实体或者诉讼程序上对法定代表人及其配套制度进行精细化的制度设计。境外成熟立法中予以规定的消极代表、代表权的范围与限制、表见代表、利益冲突情形下的公司代表问题以及代表人的民事责任等制度，我国《公司法》或根本没有规定，或者虽有涉及，但缺模糊不清。[7]目前我国《公司法》、《企业法人法定代表人登记管理规定》关于法定代表人仅局限于规定法定代表人的选任、任职资格、登记、变更等，《民事诉讼法》规定法人由其法定代表人进行诉讼，而未充分考虑现实中可能存在的诉讼代表权争议。除清算程序中由清算组代表公司参加民事诉讼活动外，法定代表人几乎垄断了公司的诉讼代表权。
2.法定代表人制度的缺陷
受传统“家长制”文化、行政权力意识以及厂长负责制等旧有制度影响，我国公司代表人制度表现为绝对法定性和唯一限定性，法律强制性的干预、管控程度过高，没有为法人表达意思预留足够的空间和自由度，未能体现出民事制度应有的私法自治理念。公司代表人权利的集中，容易导致公司治理结构僵化，缺乏自由竞争市场模式下经济组织体应有的灵活应变功能，同时腐败容易滋生，法定代表人滥用职权侵害公司利益的可能性加大。在民事诉讼过程中，有着“法人由其法定代表人进行诉讼”的强制性规定，导致在法人参加的民事诉讼中，法定代表人几乎处于不可替代的位置。但是，如果出现法定代表人缺位、新旧法定代表人交替、法定代表人消极不作为、法定代表人身份或职权存疑、法定代表人无法行使权利、法定代表人冲动滥诉、法定代表人为诉讼向对方等“法定代表人失灵”的情形时，谁的意思为公司的真实意思，公司的意志应该通过谁来表达，这是现实存在的问题。公司诉讼的现实需求和法定代表人制度的束缚是引发诉讼代表权争议的制度性根源之一。
因此，如果不对法定代表人和诉讼代表人的法定强制性和唯一性作出立法上的重构，就不可能从根本上避免诉讼代表权在程序法上最大的障碍。在前文所述法定代表人不适宜担任公司诉讼代表人的情形中，如果不从立法层面予以突破，在诉讼程序中确实面临难以克服的窘境。
（二）公司公章制度
1.公司公章法律规定的主要内容
受传统官印文化、符信观念的影响，公章容易被视为公章持有人的私人财产，并称为其身份和权力的象征。公司公章由此被赋予特殊意义，并在法律中得以确认。《合同法》第32条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。《民事诉讼法》第59条规定，委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第52条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。虽然《公司法》本身没有明确规定公章的法律效力，但从上述规定中可以看出，公司公章具有独立于公司法定代表人发挥代表公司的法律效力，公章被赋予了公司代表物并对外彰显公司意思的效力。公章与法定代表人相同，具有唯一性，根据公章管理的相关规定，公司公章需要在工商、公安部门备案，并在遗失后需要重新刻制备案。在商业惯例中，公司对外签订合同时，合同相对方一般将视公司公章为公司的意思表示；在公司内部治理中，公章通常被看作贯彻执行公司意思的唯一依据。
2.公章法律效力的本质
公章证明作用的便利性使其得到广泛运用。在公司进行签订买卖合同、担保合同等商业行为时，一般只要求相对人进行形式审查而不需要进行公司真实意思的实质审查，而所谓的形式审查就是审查法定代表人签字或者加盖公司公章。在诉讼程序中，大多数案件公司提交的起诉状及授权委托书上加盖公章而无他人提出异议时往往就被认定为是公司的诉讼意思，这也是给予证据法上的证明便利。但是，公司法及诉讼法律均没有赋予公章排他性代表公司的作用。
法定代表人依据法律和章程的规定天然地、直接地代表公司，法定代表人的权限是与其职位挂钩的，除非其任职被公司内部决策机构撤销，其代表权限一直存续。而公章持有人应当推定为公司的授权代理人，其基于公司的委托授权并非天然地代表公司的意思，如果公司撤销授权委托，其代理权即消失。
而且，公章只是一个实物，其意思是由公章持有人进行表达的，所以，与其说公章代表了公司的意思，不如说公章加盖者代表了公司的意思，因此，公章持有人所表达的意思是否是公司的真实意思可以求证或者被推翻，公章不能简单等同于公司的意思表示。公章被推定为公司的意思，但一旦有实质性的证据证明公章加盖者无权加盖公章或者公章加盖者不能体现公司的真实意思，由此可以切断公司公章与公司真实意思的关联，公司公章就不能发挥代表公司的法律效力，相关法律行为无效，但涉及善意相对人利益保护的除外。诉讼过程中，公章与公司的真实意思并非不可分离，加盖公章一般推定为公司的真实意思表示，但是这样的代表效力也应当可以由其他证据来推翻。
三、公司诉讼代表权争议的解决思路
（一）公司诉讼意思不明的解决思路
1.寻求公司诉讼的真实意思
如何认定公司的真实意思表示，是解决诉讼代表权争议的难点。对于公司诉讼意思不清的案件，若需要整理出完整的审理思路，就必须回答以下几个焦点问题：公司的诉讼意思由谁形成，是股东会、董事会还是法定代表人？由谁来行使公司的诉讼代表权，法定代表人还是公司公章持有人？公司法定代表人与公司代理人之间的区别为何？公司公章应该由谁持有？公章持有人是否直接代表公司意思？公章在什么时候能突破法定代表人的代表权？如果多个问题同时出现甚至竞合时，就需要通过从实质上寻求公司诉讼的真实意思来解决问题，首先必须分析公司诉讼意思的形成过程。
公司诉讼意思来源于股东但又不同于股东。“意思表示是行为能力适格者发表其自由行程的司法效果目的的行为。”“意思表示是发表意思的行为。”“意思即表意人理性形成的追求特定目的的方案”，[8]意思存在于人的内心，并不具有社会意义。为使其有意义，则必须对外发表。因而，意思表示又被定义为以语言、文字等方式表达追求特定目标的意思的行为。由于公司是拟制人格，那么它的意思并不是存在于内心的，而是通过决议表决等方式形成的团体意思，决议只有表达于外，才真正产生了法律行为的效果。
德国法学家提出，意思表示包括三个阶段：效果意思、表示意思、表示行为。意思表示的全过程是：首先，以“行为人欲依其表示发生特定法律效果”[9]的效果意思为起点，即“我欲实现私法效果”；其次，产生将该效果意思向外部公开的表示意思，即“我将举止作为表示的意思”；最后，发出向外部发表该效果意思的表示行为，即“我做出了追求该私法效果的行为”。笔者认为，根据意思表示的内部性和外部性，可以将表示意思和表示行为进行结合，将意思表示分为意思的形成与意思的表示两个阶段，我们不能割裂形成和表示之间的密切联系，但是也不能将二者完全混为一谈。“由意思的形成到意思的表示的过程可以做这样的描述：首先需要确定要表示的意思，即决定表示什么，然后再决定如何进行意思的表示，也即决定怎样表示，最后才是表示本身。”[10]自然人在确定要表示什么和怎么表示时，都将经过复杂的思维活动，受到需要、动机、知识水平、情境等的影响。而法人形成意思表示不是通过个人主观的思维活动完成的，是由代表公司行使权利的人形成的，如根据上文所述，股东会、董事会的决议是最能体现公司真实意思的形成机制。分析公司诉讼意思从形成到表示的整个过程，有助于理清公司意思表示瑕疵的形成及对法律行为后果的影响。
公司诉讼意思形成到表示整个过程分两个部分：第一个阶段：股东会、董事会等内部决策机构就公司诉讼形成决议即为公司诉讼意思的形成过程。“股东会是公司的最高意思形成机关，董事会和监事会分别在各自权限范围内形成公司意思，执行公司业务或履行监督职责。”[11]股东会是由公司的所有人即全体股东组成的团体会议，股东通过会议表决表达个人意思而形成团体意思是公司内部形成公司意思的最高决策形式。“董事会是公司事务执行的决定机关，针对日常经营形成公司意思。”[12]因此，股东会和董事会皆为形成公司意思的会议体。而通过会议形成公司意思可视为一个过程，称之为“公司意思形成过程”。形成股东会、董事会决议是通过股东、董事依照个人意思行使表决权，形成会议团体意思，即为公司意思。股东、董事行使表决权的行为即为个人的意思表示行为。“股东行使表决权，是股东的个别意思表示”。[13]“股东就公司重大事项在股东会上为个别之意思表示，并加以决议，从而形成公司意思”。[14]由此，通过公司内部决议形成了公司诉讼的真实意思。第二个阶段：公司提交诉讼文书系诉讼的意思表示行为。“如果一个意思表示行为具备以下的表现形式，即可以推定为公司的意思表示，除非有相反的证据可以推翻该推定：（1）董事长签章。（2）公司公章。”[15]董事长作为公司的法定代表人，其签章当然构成公司对外意思表示的推定形式。根据《合同法》第32条规定，公司公章也可推定公司的意思表示。法院或诉讼相对人在看到董事长签章或者公司公章后，一般情况下就可以推定为公司的诉讼意思。
公司董事会和股东会形成公司意思，是公司的决策机构，法定代表人或授权代表意思的表达者。公司法没有赋予法定代表人任何决策权利，法定代表人只是公司决议的执行人。法定代表人是公司中唯一无须授权而直接代表公司的人，但如果法定代表人超越公司法、公司章程和公司内部决议赋予的诉讼权利为越权之行为，属于无效的民事行为。
2.寻求公司诉讼真实意思的方式和方法
公司诉讼意思不明，则需要通过意思表示工具探寻公司的真正意思。
公章具有推定公司意思的作用，是认定公司意思的最基础性的初步证据，如有当事人认为公章所体现的公司意思与实际情况不符，则负有举证责任转移的效果，即由否定一方举证证明。此时法院应当进行实质审查，通过审阅相关公司的内部决策文件或其他决策文件认定公司的真实意思。法院通过审慎评价各方的证据和意见，并确定一方为公司诉讼代表人，即认可该方代表了公司的诉讼意志，对诉讼结果会有根本性的影响。因此，法院如何审慎判断至关重要，法院在审理过程中，不仅需要全面听取争议各方关于公司代表权以及关于案件处理的意见，而且需要仔细审查公章印鉴、签名、授权文书、相关董事会和股东会决议等文件，综合考虑符合公司利益和公司真实意思的代表权人，做到程序和实体的公正。
司法实践中，公司作为诉讼一方当事人起诉或应诉时，公司应当提交公司法定人签字并加盖公司公章的证明文件，如果法定代表人和公司公章确属无法满足的，例如法定代表人为公司被告、诉讼请求就是公司公章返还，强制公司取得满足上述签章的文件过于强人作难，应当结合具体情况要求公司补充提供能证明公司意思的其他文件作灵活处理。
法定代表人的变更程序包括内部变更和工商变更登记，分别具有对内和对外的法律效力。工商登记和表见代表制度本质上是为了维护第三人的交易安全、交易效率，但法院诉讼毕竟不是市场交易，诉讼进程涉及实体审查，诉讼结果往往具有终局性，因而不能直接参照表见代表的原理适用。公司选举出新的法定代表人但未变更工商登记的，不影响公司内部的效力，由新法定代表人代表公司出席诉讼的应当认为为公司的真实意思。旧法定代表人即便掌握公司公章亦不能违背股东会关于更换法定代表人的决议，其提起的诉讼不符合公司的真实意思，应当予以撤销，甚至已经生效的裁判结果也可以予以推翻。
公司的公章具有唯一法定有效性，出现多个公章的应当以在政府部门备案的公章为准，如无其他相反证据，公司的诉讼意思可以依此认定。
（二）法定代表人不适合担任诉讼代表人的解决思路
1.现行法下的分析解决思路
针对法定代表人不适合担任诉讼代表人的诉讼代表权争议，如果仅从现有立法来解决，可有以下思路：
根据公司法规定的忠实勤勉义务，公司董事、高管不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利，那么在诉讼中亦是如此，在法定代表人与公司在诉讼中形成利益冲突时，不得突破公司法的相关规定。从法解释的角度来看，民事诉讼法规定的法人由其法定代表人进行诉讼的规定也是基于公司法上对法定代表人职权的认定，但当民事诉讼法的规定发生违反公司法相关规定的情形时，法院可以依据公司法的相关规定，限制法定的代表人的诉讼权利。
从民事诉讼的法理基础上来看，争议双方需要有独立的意思且存在利益冲突、争议，如果法定代表人参与诉讼，导致原告和被告的诉讼意思产生混同，整个诉讼的诉讼基础便不复存在。此类诉讼中，虽然形式上存在双方的对抗，但必然有一方的独立法律人格受到影响，一方的意志实际上无法表达，其利益容易受到侵害，其表达的意思并非其真实意思。此类诉讼中，公司的真实意思和诉讼权益往往得不到保障，诉讼的基础不存在, 诉讼即无法进行。
进一步而言，法定代表人不适合担任诉讼代表人的诉讼代表权争议中，法定代表人和公司的利益不一致，如果允许法定代表人参与诉讼有损于原、被告平等诉讼权利的实现，法定代表人可以利用职权地位和职务便利谋取私利，以个人意志取代公司意志，将个人利益凌驾于公司利益至上的概率很高。此种不公平态势使公司在诉讼中的平等诉讼权利无从实现。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第68条规定，可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不宜作诉讼代理人的人,不能作为诉讼代理人。依据该条法规的立法精神，虽然诉讼代理人与公司法定代表人在概念、权限等方面属于不同性质, 但法院对诉讼代表人的无害性、适当性应当具有一定的审查权。在法定代表人不适合担任诉讼代表人的诉讼代表权争议中，法院如果发现法定代表人对被代表公司的利益可能有损害或其不宜作为代表人进行诉讼的时候, 法院应有权提出异议, 否决其代表公司进行诉讼的资格，由此在程序上予以限制。
综上，就目前的立法规定下，可以依据公司法忠实勤勉义务的规定，民事诉讼的法理法理、民事诉讼平等、法院对代理代表人的审查等角度，对法定代表人不适合担任诉讼代表人的诉讼代表权争议进行依法处理。
2.公司诉讼代表人唯一性的突破
上述问题的解决仍有赖于成文法规定的变革。由于我国立法固守诉讼代表人的强制性和唯一性，面对诉讼实践中诉讼代表人不适宜由法定代表人担任的情形，上海市高级人民法院《关于担任公司法定代表人的股东、董事与公司之间引发诉讼应如何确定公司诉讼代表人问题的解答》对诉讼代表人制度予以了可供参考的突破：“在公司纠纷案件中，担任公司法定代表人的股东、董事与公司发生纠纷引发诉讼，往往就谁有权代表公司参加诉讼产生争议，实践中也存在分歧。为确保案件审理的正常进行，依法维护公司的合法权益，法院应当明确告知股东或董事在诉讼中不得同时代表公司参加诉讼，并要求公司另行确定诉讼代表人。鉴于我国公司法对上述情形下的公司诉讼代表权的确定未作规定，法院在诉讼过程中应当及时进行释明和指导，司法实践中可采取以下方式进行确定：（一）公司章程对公司诉讼代表权的人选确定有约定，按照章程约定。（二）建议公司召开临时股东会，或以股东协商方式选定公司诉讼代表人。（三）公司不能通过股东会或协议方式确定诉讼代表人的，对没有董事会的公司，通知副董事长代表公司参加诉讼。对未设董事会的公司，通知其他董事代表公司参加诉讼。其他董事有两人以上的，可协商确定其中之一。协商不成的，法院可予以指定。（四）公司董事会或董事中无合适人选的，基于公司监事会的法定职责，法院可指定公司监事会主席或执行监事代表公司参加诉讼。（五）通过以上途径仍不能确定，法院可指定与担任法定代表人的股东、董事提起的诉讼没有明显利害关系的其他股东作为公司诉讼代表人。”
上述规定对发生法定代表人不适合担任诉讼代表人的情形时，如何选任公司的诉讼代表人问题作出了参考性较强的灵活性指引。公司诉讼代表人人选由董事会先来确定，一来可以免去召开股东（大）会的巨大的时间和经济成本，二是可以发挥董事会专业能力。[16]上述规定在一定程度上变通了民事诉讼法有关诉讼代表人的规定，制定了灵活确定公司诉讼代表人的做法，回避或者说缓解了我国诉讼代表人制度的强制性，破解了诉讼代表人唯一法定性的诉讼难题，体现了意思自治、公司自治的理念，为诉讼代表权制度的完善方向提供参考。将来的立法中，如果法定代表人、接受股东会或董事会委托的受托人均有权提起诉讼并有权作为诉讼代表人维护公司利益，就会避免因法定代表人制度过于僵化而导致上述争议的产生。正如公司可以授权相关代表对外签署相关合同，公司同样可以授权法定代表人以外的其他主体参与诉讼、维护公司的利益。
[1]唐豪臻：《公司意志代表权在实践中的类型化分析》，载于《经济与法》2012年第11期第63页。
[2]裁判文书编号为（2014）三中民终字第11355号。
[3]裁判文书编号为（2014）三中民终字第00088号。
[4]裁判文书编号为（2014）三中民终字第09380号。
[5]高春乾：《公司公章代表谁》，载于《法庭内外》2011年第9期第28页、第29页。
[6]齐海生：《不应准许公司法定代表人撤诉》，载于《人民法院报》2005年5月18日版。
[7]张松晓：《公司法定代表人制度的比较法考察与启示》，载《商事法论集》2013年第23卷，第276页。
[8]张俊浩主编，刘心稳、姚新华副主编：《民法学原理（修订第三版）》上册，中国政法大学出版社，2000年版，第228页。
[9]王泽鉴著：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第337页。
[10]林国华著：《意思表示研究》，中国石油大学出版社2008年版，第165页。
[11]蒋大兴：“股东代表诉讼中的‘公司意思’——关于股东会生成哲学的展开”，载顾功耘主编：《公司法律评论》2008卷，上海人民出版社2009年版，第93页。
[12]赵旭东主编：《公司法学》，高等教育出版社2003年版，第330页。
[13][韩]李哲松著：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第384页。
[14][日]田中诚二等著：《新版会社法》，平成三年（1991年年）修订65版，东京都，千仓书房出版社，第137页。转引自王文宇著：《公司法论》，中国政法大学出版社2004年版，第250页。
[15]赵旭东主编：《公司法学（第二版）》，高等教育出版社2006年版，第205-206页。
杨宏芹、吴海郎《公司诉讼代表人制度研究》，载于《公司法律评论》2011年卷第57页。
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