某房产纠纷仲裁代理词
代 理 词
尊敬的首席仲裁员、仲裁员：
本律师系贵会审理的A方与B方案中B方的代理人。
现根据本案事实，本代理人发表如下代理意见，请仲裁庭予以充分考虑并采纳：
1、2007年10月25日，B方与A方签订的《产权交易合同》属整体有效但部分无效合同。
具体理由为：
1.1、 应当承认，B方在受让涉争资产时由于缺乏经验(受让时也未有律师参与)，故此对涉争资产未能进行专业判断。但是，此并不能推卸A方之法律责任，A方作为涉争资产的原所有权人，其对涉争资产的所有权等情况充分知悉，其在出让时应予充分、明确披露涉争资产的所有权情况(特别是其瑕疵情况)，此也是其法定义务，如产权合同第十四条第一条所述“甲方向乙方承诺所转让的资产权属真实、完整，没有隐匿下列事实…(5)影响产权真实、完整的其他事实”。但遗憾的是，A方却未如此行事。
1.2、 《产权交易合同》(以下简称产权合同)第六条中约定所转让的房屋建筑物为4项、建筑面积为14651.51平方米。众所周知，作为合同的转让标的，应当是合法的标的。故对前述产权合同中约定的房屋建筑物则应是合法的房屋建筑物。但事实上，除11735.51平方米房屋有合法权证、系合法的房屋建筑物外，其他2916平方米的房屋却未有合法权证，并非合法的房屋建筑物。
1.3、 上述2916平方米的房屋中的975平方米房屋，产权合同虽称“尚未办理房产证，甲方(即A方)负责提供建设工程规划许可证、建筑工程建设许可证，竣工验收单”，但事实上：
1.3.1、 A方至今未提供合法有效的竣工验收单。前述竣工验收单即是“建设工程竣工规划验收合格证”。庭审中，A方称有该证且提供了复印证，并称因办理975平方米房屋的权证，该证原件已提交有关部门，但是，A方此称明显不符事实。如果A方为办理该975平方米房屋的权证而将该证的原件提交予有关部门，那么，975平方米房屋所涉的前述建设工程规划许可证、建筑工程建设许可证原件应同时由A方提前予有关部门，但庭审中，前述建设工程规划许可证、建筑工程建设许可证原件却仍在A方处，由此说明A方此称不符事实。
特别是，本代理人曾亲自至区房地产管理局及市房地产管理局调取上述建设工程竣工规划验收合格证资料，但该二局均称无此资料，故不知A方上述建设工程竣工规划验收合格证何来?
1.3.2、根据双方为办理975平方米房屋权证时某区房地产测绘中心出具的《房屋土地权属调查报告书》，该975平方米房屋的实际竣工面积为“1007.384平方米”，而此与上述建设工程竣工规划验收合格证所述面积存在30余平方米之差异，本代理人不知该竣工规划验收是如何进行验收的?
正因由于上述差异，现房地产管理局不予受理975平方米房屋权证的办理申请。
目前，如果要办理975平方米(实际为1007.384平方米)房屋权证，则必须先至规划部门办理因将975平方米规划许可擅自变更为实际的1007.384平方米等行政处罚手续，且被处罚人只能是A方，有关手续也应由A方进行办理。
A方作为原经办人，其对该等面积差异及需办理前置行政处罚等手续的情况应为充分知悉，但其在出让涉争资产时并未向B方充分告知，且直至当前，A方也未办理上述975平方米房屋至1007.384平方米房屋的权证的前置手续，也导致至今无论975平方米房屋还是1007.384平方米房屋都未能办理得权证，此责任完全在于A方。
1.3.3、本代理人注意到A方现提供的建设工程规划许可证上建设项目名称为“‘M大厦’”大堂扩建、副楼加层”、建筑工程建设许可证上工程名称为“M大厦维修”，而既是维修，说明是在原房屋建筑上进行修缮包括适当的面积增加。如依此情形，即表明上述975平方米房屋并不完全是面积增加，该面积其中包含了原已有底楼房屋的面积。但具体原已有房屋面积是多少、增加面积是多少?B方及本代理人并不知悉，此需要A方作为原所有权人及建造单位进行陈述及举证。
在上述975平方米房屋其中包含了原已有底楼房屋的面积的情形下，因底楼房屋部分面积包含底楼门厅、咖啡，走廊等，而该等底楼门厅、咖啡，走廊等属于整个大楼的公共用房及设施，且该等公共用房及设施的面积已分摊至其他每层房屋的产权面积即主楼建筑的权证面积中(具体详见后述)。
1.3.4、本代理人注意到《中华人民共和国物权法》第三十条规定："因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力"。但由于上述A方对975平方米房屋虽办理了建设工程规划许可证、建筑工程建设许可证，但却未依该等许可进行施工，故其施工不属合法建造。且由于975平方米房屋系包含在1007.384平方米房屋内，二者不可分离、分割，故975平方米房屋及至1007.384平方米房屋均不具有合法的物权。
1.4、上述2916平方米的房屋中的1941平方米房屋，产权合同虽称“无房产证、乙方(即B方)以现状接收。”但事实上，经查阅M大厦房产档案，即可发现：
现1941平方米的房屋主要是现泵房、桑拿房、职工餐厅，其前身即是锅炉房、冷冻机房等附属用房，而此与上述底楼门厅、咖啡，走廊公共用房及设施一样，已分摊至其他每层房屋的产权面积即主楼建筑的权证面积中(具体详见后述)。
而从锅炉房、冷冻机房等附属用房原平面图及与现泵房、桑拿房、职工餐厅的平面图对比即可发现：泵房、桑拿房、职工餐厅的位置仅是较大移离于原锅炉房、冷冻机房位置，且泵房、桑拿房的面积较大于原锅炉房、冷冻机房的面积。
故，A方2003年的将锅炉房、冷冻机房等附属用房改造为泵房、桑拿房、职工餐厅，并不改变泵房、桑拿房、职工餐厅的基础面积仍为锅炉房、冷冻机房等附属用房原面积，且因锅炉房、冷冻机房等附属用房原面积已分摊至主楼建筑的权证面积中，故实际上泵房、桑拿房、职工餐厅的基础面积仍系分摊在主楼建筑的权证面积内，该等泵房、桑拿房、职工餐厅的面积系已被分摊的面积之事实仍是延续的，并不由于A方2003年的改造而改变。
且如A方自认，A方系将锅炉房、冷冻机房等附属用房改造成为泵房、桑拿房、职工餐厅，但该等改造均未办理有关规划及建筑施工许可。故现泵房、桑拿房属于违章建筑。
换言之，在A方提供其改造为泵房、桑拿房、职工餐厅的原锅炉房、冷冻机房等附属用房的原有面积等证据后，对已分摊至主楼建筑的权证面积内的泵房、桑拿房、职工餐厅相应面积，因涉及重复计算，A方不能向B方单独出让，也不能收取转让价款;而对超面积部分，A方也不能依与具有房地产权证的房屋之同等评估价值出让及计算出让价款，其顶多只能将该超面积部分以“建筑材料”名目以适当的“建筑材料价款”转让予B方(注：本代理人此段意见仅为分析抗辩逻辑，并不表明B方同意以“建筑材料价款”受让泵房、桑拿房、职工餐厅)。
1.5、上述975平方米房屋及1941平方米房屋均已分摊至其他每层房屋的产权面积中，即包含在11735.51平方米房屋面积内，但A方却分割为单独项目，独立于其他每层房屋的产权面积，此即为明显的重复计算。该重复计算的项目及相应价款及支付即为无效条款。
对A方重复计算的房屋面积，B方即不应支付该相应价款，应从转让价款中扣除。
1.6、除上述重复计算的情形外，《中华人民共和国城市房地产管理法》(1994年7月5日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过) 第三十七条规定：“下列房地产，不得转让：……(六)未依法登记领取权属证书的;”。因此，上述975平方米房屋及1941平方米房屋均未依法登记领取权属证书，属违章建筑，故依法不得转让。上述产权合同中将该2916平方米房屋作为转让标的，该转让所涉条款也依法无效。而对其他已领取得权属证书的11735.51平方米房屋，依法得予转让，该转让所涉条款合法有效。
产权合同的“合同使用须知”第六条也规定“产权转让的标的，指…合法拥有的产权(整体或部分)”，而对上述2916平方米房屋，A方并未合法拥有产权，此也违反了产权合同的规定。
★综上，产权合同第六条第一款所转让的房屋建筑物中11735.51平方米房屋及第二款至第五款所涉资产为可以合法转让的资产，所涉条款合法有效;而第一款所转让的房屋建筑物中的2916平方米房屋因涉及重复计算且系违章建筑，依法不得转让，该转让所涉条款违法无效。故此，B方与A方签订的《产权交易合同》属整体有效但部分无效合同。
2、产权合同中975平方米房屋及1941平方米房屋均已分摊至其他每层房屋的产权面积中，即包含在11735.51平方米房屋面积内，A方在产权合同中将该2916平方米房屋作为单独项目，系重复计算。
对此，请仲裁庭认真审阅本代理人摘录A方的房产档案所作《房屋面积说明》，并特别注意如下档案记录：
2.1、1985年12月24日，某县计划委员会计1985第991号《关于M饭店扩初设计的批复》中表述“……一、……新建主楼15层一幢，副楼6层一麻。总建筑面积调整为21672平方米(其中客房部分15064平方米……辅助房1570平方米，餐厅厨房2040平方米，机房1879平方米，行政服务用房385平方米，地下人防734平方米)。”
由此说明，在M大厦建设时，即已明确M大厦具有附属用房及公共用房及设施。
2.2、1986年11月12日建筑工程执照86第1454号及1987年11月16日建筑工程执照87第702号中明确M大厦的热交换站及泵房面积为485平方米、锅炉房面积为333.075平方米。
现A方系将锅炉房、冷冻机房等附属用房改造成为泵房、桑拿房，原锅炉房、冷冻机房等附属用房的总面积仅为485平方米+333.075平方米即818.075平方米，而现泵房、桑拿房及职工餐厅的总面积1941平方米，说明A方当时违章建造之严重。(注：因A方未举证陈述泵房、桑拿房及职工餐厅有前身是否仅是锅炉房、冷冻机房，是否还有其他的附属用房?且该等附属用房原面积多少?故本段意见仅是分析表述，不代表B方确认泵房、桑拿房及职工餐厅的现总面积1941平方米的前身即仅为818.075平方米)
但即便如此，也不能改变上述泵房、桑拿房及职工餐厅的前身锅炉房、冷冻机房等附属用房之面积已经计入主楼建筑的权证面积内。
2.3、1992年6月30日，某区城市建设综合开发公司(甲方)与C省华电工程开发公司、C省电力物资经销公司(乙方)《出售与购买M饭店主楼(部分)协议书》中明确约定：
“二、出售面积、售价：
1、甲方出售给乙方M饭店三个楼面(第二、三、四层)和一部分公共用房，总建筑面积为2944.29平方米。其中2469.21平方米为乙方全独用面积(包括电梯机房间)，其余475.08平方米(其中，包括锅炉房，配电间，冷冻机房等附属用房及设备，门厅，咖啡，走廊等公共用房及设施)，为乙方拥有产权的公用部分。
2、甲方出售给乙方M饭店三个楼面(第二、三、四层)和一部分公共用房，总建筑面积为2944.29平方米……二楼餐厅包括底层部分计建筑面积为800.6平方米……
2.4、1989年2月22日，某区城市建设综合开发公司(甲方)与D市联络处(乙方)《出售与购买M饭店主楼(部分)协议书》中约定：“二、出售面积、售价：1、甲方出售给乙方M饭店一个楼面(第九层)和一部分公共用房，总建筑面积为948.52平方米(建筑面积，下同)，产权归乙方所有。其中829.37平方米为乙方全独用面积(包括电梯机房间)，其余119.15平方米(其中，包括锅炉房，配电间，冷冻机房等附属用房66.68平方米，占附属用房面积4.8%，门厅、咖啡厅，走廊等公共用房52.47平方米，占附属用房面积4.54%)为乙方拥有产权的公用部分。
1989年11月16日，某区城市建设综合开发公司(甲方)与D市联络处(乙方)、某制药厂(丙方)《出售与购买M饭店主楼(部分)补充协议书》中约定：“一、M大厦建成后，已由区房产管理局测估面积，乙、丙双方所的九层一个横断面，核定面积为981.43平方米(其中包括分摊的公共用房面积158.36平方米)。…三、乙方购买室号901、909、910室三间面积共135.22平方米(其中包括分摊的公共用房面积21.82平方米)……四、丙方购买室号902-908、911-922，计19间，面积为846.21平方米(其中包括分摊的公共用房面积136.54平方米)……
2.5、1994年8月18日整理并盖有房屋土地管理局房地产测绘专用章的标题为“某区房产登记发证办公室”的二份图表中：
第一份图表是对每不同功能、不同楼层的房屋的实测面积，最终扣除人防总建面积21883.80平方米。
第二份图表是在第一份图表的基础上，以自有面积加共有面积，得出了发证核准面积。特别请注意：主楼十四～十五层的自有面积为1733.3平方米(未包含共有面积);而主楼十一～十二层的自有面积为1646.14平方米，加上共有面积330.36平方米，发证核准面积为1976.50，即十一层、十二层的每层面积各为988.25平方米。
2.6、1992年3月20日，某区城市建设综合开发公司(甲方)与E省办事处(乙方)《出售与购买M饭店主楼(部分)协议书》中约定：“二、出售面积、售价：1、甲方出售给乙方M饭店一个楼面(第十层)和一部分公共用房，总建筑面积为981.43平方米，产权归乙方所有。其中823.07平方米为乙方全独用面积(包括电梯机房间)，其余158.36平方米(其中，包括锅炉房，配电间，冷冻机房等附属用房，门厅，咖啡，走廊等公共用房)，为乙方拥有产权的公共用房面积。”
1992年3月20日，某区城市建设综合开发公司(甲方)与E醇酒厂经理部(乙方)《出售与购买M饭店主楼(部分)协议书》中约定：“二、出售面积、售价：1、甲方出售给乙方M饭店一个楼面(第十层)和一部分公共用房，总建筑面积为981.43平方米，产权归乙方所有。其中823.27平方米为乙方全独用面积(包括电梯机房间)，其余158.36平方米(其中，包括锅炉房，配电间，冷冻机房等附属用房，门厅，咖啡，走廊等公共用房)，为乙方拥有产权的公共用房面积。(注：该协议原乙方题首处为E省办事处修改为E醇酒厂经理部，落款处加盖有E省办事处及E醇酒厂经理部的公章)
1992年3月16日及1992年4月10日，甲方E省办事处、乙方E醇酒厂经理部《协议书》：“……乙方委托甲方购买…M饭店第十层楼面和公共用房……房产权实为乙方……”
1992年9月(1993年2月4日收件)单位自管房屋产权登记申请书中明确：“….建筑面积823.27平方米(独立产权)、158.36平方米(共有面积)……”
2.7、1995年8月11日，C省电力物资经销公司(甲方)、F能源总公司(乙方)《房产转让合同》中约定：“一、甲方同意将…M大厦的房产权主楼二、三、四层(包括公用房分摊部分)及裙楼的二楼餐厅(包括底层部分)…转让予乙方。二、转让房产面积：1、主楼二、三、四层及公用部分，计建筑面积为2944.29平方米。其中2469.21平方米为乙方产权拥用面积(包括电梯机房间)，其余475.08平方米(其中，包括锅炉房，配电间，冷冻机房等附属用房及设备，门厅，咖啡，走廊等公共用房及设施)，为乙方拥有产权的公用部分。2、裙楼的二楼餐厅及底层部分，计建筑面积800.60平方米，为乙方产权拥有面积。”
1995年9月11日(1995年10月17日),房屋产权移转申请书;1995年10月17日, 单位自管房屋产权登记申请书中明确：“建筑面积3744.89平方米”。即上述2944.29平方米加800.60平方米，为3744.89平方米。
2.8、1996年7月30日，C省办事处(甲方)、某区城市建设综合开发公司(乙方)《房屋买卖契约》中约定：“一、房屋地址：…M大厦主楼7-8层。二、房屋建筑面积1962.86平方米(含公共附属设施)。
★综上2.2-2.8项，每房屋建筑面积中均已含公共附属设施的公用部分面积，并特别标注了该公用部分面积即为“包括锅炉房，配电间，冷冻机房等附属用房及设备，门厅，咖啡，走廊等公共用房及设施”。
2.9、1999年7月20日，G投资开发(集团)有限公司致某区房地产交易中心“说明”中明确：“M饭店由主楼(15层)、副楼(6层)和其它建筑设施组成,总建筑面积21883.80㎡,其中自有面积18389.14㎡，共有面积3494.66㎡。……GX玉林地区，建筑面积988.25㎡.
2.10、申请人为G投资开发(集团)有限公司的《房地产转让、登记申请书》中有“需要说明的情况：除上以外，还有裙房洗衣间116.40平方米。共有建筑面积2606.83，初始登记总建筑面积16141.94平方米。”
1999年8月30日房屋产权登记勘丈表中有：“建筑面积16141.94平方米，其中共有建筑面积2606.83平方米”
2.11、2002年12月10日，G投资开发(集团)有限公司(甲方)、A方(乙方)《房地产买卖合同》中约定：“第一条……(二)……部位主楼第五、六层，底层小餐厅……(三)房屋建筑面积2525.50平方米”
2002年12月10日，C省办事处(甲方)、A方(乙方)《房地产买卖合同》中约定：“第一条……(二)……部位第一层大餐厅、七-八层……(三)房屋建筑面积2500.21平方米”
2002年12月10日，F市能源集团有限公司(甲方)、A方(乙方)《房地产买卖合同》中约定：“第一条……(二)……部位底层部分，二、三、四层……(三)房屋建筑面积3744.90平方米”
2002年12月10日，D市联络处(甲方)、A方(乙方)《房地产买卖合同》中约定：“第一条……(二)……部位第九层901、909、910室……(三)房屋建筑面积134.9平方米”
2002年12月10日，某制药集团公司(甲方)、A方(乙方)《房地产买卖合同》中约定：“第一条……(二)……部位第九层除901、909、910室……(三)房屋建筑面积853.45平方米”
2002年12月10日，E醇酒厂经理部(甲方)、A方(乙方)《房地产买卖合同》中约定：“第一条……(二)……部位第十层……(三)房屋建筑面积988.30平方米”
2002年12月10日，H联络处(甲方)、A方(乙方)《房地产买卖合同》中约定：“第一条……(二)……部位第十三层……(三)房屋建筑面积988.25平方米”
★综上七份合同，A方共从原房屋所有权人处受让的房屋建筑面积为11735.51平方米，此即为现A方出让予B方的有房产证的房屋建筑物面积，而如上所述，该面积均已含公共附属设施的公用部分面积，即为“包括锅炉房，配电间，冷冻机房等附属用房及设备，门厅，咖啡，走廊等公共用房及设施”。
故此，现产权合同中，975平方米房屋其中包含了原已有底楼房屋的面积，而底楼房屋部分面积包含底楼门厅、咖啡，走廊等，而该等底楼门厅、咖啡，走廊等公共用房及设施的面积已分摊至上述11735.51平方米的产权面积中;同样，1941平方米的泵房、桑拿房、职工餐厅，其前身即是锅炉房、冷冻机房等附属用房，而锅炉房、冷冻机房等附属用房面积也已分摊至上述11735.51平方米的产权面积中。
所以，产权合同中975平方米房屋及1941平方米房屋均已分摊至其他每层房屋的产权面积中，即包含在11735.51平方米房屋面积内，A方在产权合同中将该2916平方米房屋作为单独项目，系重复计算。
3、产权合同的部分无效不能导致产权整体合同无效，对产权合同的其他有效部分，双方仍应履行且能够履行。
3.1、《合同法》第56条中规定："合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。"
3.2、产权合同明确附件三为“整体资产评估报告书{DY评报字(2006)第065号}。
DY资产评估有限公司报告书的“说明材料五 各项资产的评估技术说明”中“三、房屋建筑物、构筑物评估技术说明”(说明第18页至22页)对涉争资产中的房屋建筑物之评估进行了详细的说明。
从上述详细说明中可以清晰地看出：
3.2.1、该说明除标明“本次评估是按不包括土地出让金的划拨土地使用权来确定土地的价值”及“由于历史原因配电室、酒店电梯、GX宾馆大堂为GX宾馆和A方共有资产，为酒店附属配套，故不纳入本次评估范围”的主要实质性申明外，未对房屋建筑物作其他的特别申明。
3.2.2、评估报告是在用市场法，并用“比准价格=可比实例成交价格X交易情况修正系数X交易日期调整系数X房地产善调整系数”的测算公式，再将三个实例的比准价格的简单算术平均数作为市场法的测算结果(不含土地出让金)，则评估对象价格=8830.91元/平方米，进而得出上海胜利大酒店评估值=14651.51(平方米)X8830.91(元/平方米)=129386166.17元。
3.2.3、评估报告正是错误地未注意到上述有房产证的11735.51平方米面积已经包含了975平方米房屋及1941平方米的泵房、桑拿房、职工餐厅，反而错误地将11735.51平方米面积与975平方米、1941平方米进行累加，进而错误地得出房屋建筑面积为14651.51平方米。
3.2.4、根本不存在A方庭审中抗辩称正是考虑到975平方米、1941平方米无房产证，因而才将房屋评估均值“混同评估”定为8830.91元/平方米。
3.2.5、评估报告是将无房产证的上述975平方米房屋及1941平方米房屋等同于有房产证的房屋，而不是将有房产证的房屋降低等同于上述无房产证的上述975平方米房屋及1941平方米房屋。
3.3、从上述评估报告完全可以看出，上述评估报告对房屋建筑物的评估单价并不存在错误，仅是由于错误计算面积才从而错误计算评估总值，而如果纠正该错误计算面积，则完全可以得出正确的房屋建筑物评估总值。
而正确的房屋建筑物评估总值应是：11735.51 (平方米)X8830.91(元/平方米)=103635232.51元.
评估报告多计算的房屋建筑物评估价值为：129386166.17元-103635232.51元=25750933.56元。
3.4、评估报告中明确：转让资产原账面价值为7524.95万元，调整后账面价值为12066.52万元，评估价值为14306.52万元(该评估价值中正是以上述错误的房屋建筑物评估价值12938.62万元而构成)，增值率为18.56%。而该评估价值存在错误，应予纠正。
而正确的转让资产评估总值应是：14306.52万元-25750933.56元=117314266.4元。评估报告多计算的转让资产评估价值仍为25750933.56元。
3.5、产权合同前言部分述及“2、本次A方部分资产第一次挂牌价格为1.4307亿元，后经Z集团公司的批准，在原价基础上经过两次降价，本次挂牌价格为1.15亿元”及“5、本次A方部分资产经挂牌后协议转让，各方当事人已被授权。”
3.5.1、从上述前言可见，产权合同所述转让系协议转让，并非拍卖。况且，即便是挂牌或拍卖，也仅是转让的程序而言，并不能抹杀出让人如A方在资产出让中存在的过错，也不影响出让人即A方对其过错应承担的法律责任。
而且，法律原理、法律规定及司法实践也均表明：即便是拍卖，如果委托人或拍卖人存在过错，其仍应承担相应的法律责任。
3.5.2、第一次挂牌价格为1.4307亿元，后实际挂牌即协议转让价格为1.15亿元，实际挂牌即协议转让价值与第一次挂牌价格比例为80.38%。
3.5.3、在上述实际挂牌即协议转让价值与第一次挂牌价格比例为80.38%的情形下，因评估报告多计算的转让资产评估价值为25750933.56元，故A方因上述重复计算及违章建筑的2916平方米房屋而多计算的协议转让价款为20698600.4元，B方即不应支付该转让价款，应从转让价款中扣除，B方实际应支付的转让价款仅为94301399.6元。
3.5.4、如上评估及产权合同，对2916平方米房屋，A方是明确单独列项并依评估单价计算转让价款的，并不存在A方所述“被申请人实际并未对应这部分争议建筑承担转让价款，其使用功能价值确实也包含在总价中。”的情形。
3.5.5、本代理人注意到，A方在庭审中提供了“再次挂牌申请表”，在该表中并无任何A方所述系因上述2916平方米房屋无房产证而进行降价的表述，故不存在A方所述“基于本案资产的上述实际情况，本案合同实际确定的主楼11735.51㎡房屋及其他设备的转让价格为 11500万元，比备案审批并最初挂牌的价格( 14307万元)降低了2807万元……即使按照被申请人主张的8830.91元/ ㎡计算主楼及争议建筑转让价款，因争议建筑应从总价款中扣除金额也仅2575万元，而申请人降低了2807万元与被申请人签订合同。所以，争议建筑并未实际作为转让标的并由被申请人承担其相对应的转让价款，仅仅是作为主楼的附属建筑一并向被申请人现状移交”之情形。
3.6、本代理人注意到，在庭审中，仲裁员曾询问双方：对上述重复计算及违章建筑之2916平方米房屋能否在11735.51 平方米中进行分离?当时双方均回答不能进行分离。
确实，由于2916平方米房屋作为公共配套设施房屋在已计入11735.51平方米房屋的的建筑面积后，是不能明确该11735.51平方米房屋的的建筑面积中有哪些是属于公共配套设施房屋的2916平方米面积的。
但本案现在的问题并非是上述面积能不能分离，而是现A方将2916平方米面积重复计算，而该2916平方米在产权合同中是已经单独列项的，是能够分离的。因此，仲裁员的上述提问并不影响现B方要求将该重复计算及违章建筑的2916平方米所涉转让价款予以扣除。
3.7、本代理人也注意到，在庭审间隙调解中，首席仲裁员曾表述，在上述资产转让是一整体而将2916平方米相应价款扣除后将导致产权合同不公平(意指对A方不公平)。对此，本代理人认为：
3.7.1、在上述A方对2916平方米房屋是重复计算且是违章建筑的情形下，如要求B方仍依产权合同约定的价款履行，此才是对B方的不公平。
3.7.2、上述《合同法》第56条，正是规定了在合同部分无效的情形下其他部分仍然有效、仍然可以履行，并不是在合同部分无效下必然导致合同整体无效。如果依所谓合同部分无效而不认定产权合同整体无效则对A方不公平，此不仅无法律及事实依据，也将导致《合同法》第56条失去其应有的立法功能。
3.7.3、在上述2916平方米房屋是重复计算且是违章建筑的情形下，将该2916平方米所涉价款扣除，并不影响资产转让的整体性。因为，2916平方米房屋已包含在11735.51平方米房屋的的建筑面积内，该11735.51平方米房屋已根据评估价值计算了转让价款，该11735.51平方米房屋转让价款已包含中2916平方米房屋的转让价款，即B方也已就该2916平方米房屋向A方协议约定了支付的相应转让价款金额，B方不能重复支付，现仅是将重复支付的予以扣除。
3.7.4、DY资产评估有限公司报告书的“说明材料三 资产清查核实情况说明”中“五、资产清查结论…1、房屋建筑物清查调整情况说明…”中清晰表明“(3)纳入评估范围的A方附属建筑(泵房、桑拿房、职工餐厅)的价值未在A方账面进行，故我们对其进行了调整，调增其账面原值4231500元，调增账面净值3784530元。”(说明第9页)
由此说明，如果上述调整的是泵房、桑拿房、职工餐厅的本身建筑物价值，则由于上述该等附属建筑的面积已经纳入主楼建筑面积内，计入A方从原所有权人受让的房屋价款中，故不存在再将该等附属建筑的本身建筑物价值进行调整。
而如果上述调整的是该等附属建筑的装饰装修价值，则说明评估报告已经注意到了该等附属建筑的装饰装修及其价值，并已作了调整，故评估报告也不存在漏项。
而且，评估报告在对主楼建筑进行评估时，也充分注意到了主楼建筑的装修。此可见“说明材料五 各项资产的评估技术说明”中“三、房屋建筑物、构筑物评估技术说明”中“(二)、房屋建筑物概况…1、建筑物概况如下所述：…铝合金门窗、外装墙面砖、内装墙纸、木装饰、石膏板吊顶、瓷砖、大理石、地毯地面”。(说明第18页)
4、2008年3月4日双方签订的“项目推进备忘录”合法有效。
4.1、在产权合同签订，且双方已实际履行后，由于A方存在的违约情形，如：
4.1.1、首先即遇到上述975平方米房屋不能办理权证的情形(至于B方发现2916平方米系重复计算且系违章建筑，此是在前述975平方米房屋不能办理权证后，B方至房地产管理局查询有关房产档案方才发现);
4.1.2、因房地产证应同步办理，在975平方米房屋实际为1007.384平方米房屋，而如办理1007.384平方米房屋的权证，除却上述前置行政处罚外，因涉争房屋建筑物地域内尚有其他单位的房屋，A方与其他单位存在土地使用权的分割，故该1000余平方米房屋的相应土地使用权应与其他单位协商重新分割，而其他单位因与A方存在纠纷，根本不同意进行重新分割。故也严重影响到前述1007.384平方米房屋权证的办理，房地产管理局根本不予受理该1007.384平方米房屋权证的办理申请。
4.1.3、因A方遗留的规划红线问题，在办理双方约定的主楼所涉土地使用权证时，也存在须减少主楼所涉土地使用权的面积及与其他单位协商重新分割土地使用权面积等情形，而如上所述，因其他单位因与A方存在纠纷，根本不同意进行重新分割，故连主楼的房地产权证办理申请，房地产管理局也未予受理。
等等。如此种种，严重损害了B方的合法权益。
经B方多次与A方进行交涉，双方经平等协商后，签订了上述备忘录，并由A方的法定代表人荀某及A方的上级管理部门胜利油田管理局的领导王某、吴某(该二人同时系本仲裁案中A方的特别授权代理人)签字确认。
备忘录对产权合同的价款支付条件和时间进行了变更，A方及B方即应根据变更后的价款支付条款进行履行，A方无权再援引变更前的产权合同中的价款支付条款要求B方承担所谓违约责任。
4.2、现A方抗辩称：上述备忘录仅是工作记录，而非双方协议;备忘录未经有关部门批准，故违法无效;备忘录第三条第4项中“乙方(即B方)再支付转让价款人民币2000万元给甲方(即A方)”是双方约定增加资产转让价款。
对此，本代理人认为：
4.2.1、上述备忘录的整个行文、措辞如“交易双方特召开协商会议”等已经充分表明备忘录内文即是双方协商确定的内容;如是工作记录，其行文应是B方(方、人员)表示(：)及A方(方、人员)表示(：)之形式，而现备忘录却并非如此。故备忘录系双方的协议结果，故不存在仅是工作记录之说。
4.2.2、至于所谓备忘录未经有关部门批准故违法无效之说，撇开上述法定代表人荀某及王某、吴某均有签字的情形，根据《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……(5)违反法律、行政法规的强制性规定。”，而现A方却未举证证明备忘录有前述违反法律、行政法规的强制性规定的情形，由此说明备忘录不存在违法无效情形。
而且，产权合同第十三条也约定“本合同需变更或解除，各方及其委托的产权经纪组织必须签订变更或解除合同的协议，并报产权交易所备案”。因此，对于合同变更，根据产权合同，仅是前述“备案”，并不需要A方所述上级主管单位批准。而作为“备案”，仅是报备而已，并不是合同变更的强制性前置程序，如果不备案，并不导致合同变更协议即如上述备忘录无效。
4.2.3、对A方称“乙方(即B方)再支付转让价款人民币2000万元给甲方(即A方)”是双方约定增加资产转让价款。对此：
4.2.3.1、本代理人深为遗憾，作为一家堂堂的大型国有企业、作为法律人的代理人如此不顾事实，诡言曲解本为清晰的条款，缺乏应有的责任和良知。
4.2.3.2、从该款文字而言，明显约定的是在受理土地出让手续后，由B方从尚未支付的转让价款中支付2000万元予A方，根本不是在原有转让价款的基础上再增加支付2000万元;如果依A方所言是增加支付2000万元，则应该在备忘录中明确双方变更增加转让价款总额为***万元，再约定该增加后的转让价款如何支付。而现该款却未有A方所述之措辞，说明A方所述根本不是事实。相信仲裁庭稍作了解分析即可判定A方所述之虚假。
4.3、A方称备忘录存在避税等违法情形，故无效。但A方对此也未提供依据。备忘录约定将将标的房地产权属转让至B方指定单位，如上所述，并不违反法律、行政法规的强制性规定，故不存在违法无效。
4.4、备忘录约定了“在某区房地产交易中心受理土地出让手续后，乙方(即B方)再支付转让价款人民币2000万元给甲方(即A方)”，而现某区房地产交易中心至今根本未予受理土地出让手续，未予受理的原因正在于上述规划红线等事项，而此均系A方所致。
现A方称系由于B方原因所致未予受理，但A方却未提供证据证明。
虽然产权合同第九条第二款中有“乙方…根据合同的规定负责完成房地产权证变更手续，甲方予以积极协助…”,但该条第一款中系首先明确约定“经各方协商和共同配合，在本合同生效后90天内完成所转让资产的权证变更手续“，因此，前述第二款的约定并不改变A方在第一款中的责任。况且，如上所言，现未予受理的原因正在于上述规划红线等事项，而此均系A方所致，在此情形下，B方是“巧媳妇难为无米之炊”。
备忘录前言“鉴于上海在酒店项目新出现的如土地过户、涉及规划红线等问题”，因规划红线是在A方时即已有之，并非是B方介入后才出现，故此说明有关产权合同未能及时推进履行的原因在于A方。
而且，备忘录第三条第3款约定“如因土地权证无法过户导致该项目无法继续下去 ，按产权交易合同的约定，甲乙双方本着友好协作的态度，重新协商本项目的相关事宜”，此中“无法过户”等措辞也说明了说明有关产权合同未能及时推进履行的原因在于A方。如果是由于B方的原因而致土地权证未能过户，备忘录应明确B方的义务和责任，但备忘录却非如此。
如A方认为其已经履行了全部义务而系B方的原因致某区房地产交易中心未予受理土地出让手续，A方应提供其已经履行了全部义务的证据(如所有应由其盖章签字的文件)，并提供其向B方催告的证据，而该催告应明确B方应提供哪些文件。现A方却未依前述情形处理，说明其所谓已经履行了全部义务之说并非事实。
A方称某区房地产测绘中心出具的《房屋土地权属调查报告书》即表明某区房地产交易中心已经受理，如果是受理，应有明确盖有某区房地产交易中心公章的产权合同第七条第2款约定的“房地产权证变更受理通知单”，而A方却至今未提供该受理通知单，故A方此称也并非事实。
现某区房地产交易中心至今未受理土地出让手续，故备忘录约定的B方再支付转让价款人民币2000万元给A方的条件未成就;备忘录第三条第5款约定“在某区房地产交易中心受理甲方将标的房地产权属转让至乙方指定单位的同时，乙方将余款以银行本票的形式支付给甲方”，现某区房地产交易中心也未受理A方将标的房地产权属转让至B方指定单位，支付转让价款余款的条件也未成就。在前述情形下，B方未向A方继续支付转让价款并不存在任何违约情形，A方不能要求B方承担所谓违约责任。
4.5、备忘录第一条第2款约定“由乙方承继的某娱乐有限公司的租赁，甲方积极配合终止该租赁协议。”，但至今为止，A方却未履行该款，未办妥终止该租赁协议的手续。在此情形下，A方违约在先，B方也有权暂缓支付转让价款。
5、A方将转让资产实际交付B方，B方对此并不存在违约。
庭审中，A方及B方均确认现A方已事实上将转让资产交付B方使用，而B方也依法将有关资产转由YD大酒店有限公司所有(指有关设备)或经营使用(指有关房屋及前述有关设备)，B方对此产不存在违约。
而虽然B方有如上使用，但由于不能办理房屋建筑物的相应权证，致B方不能充分、有效地所有和使用受让资产(如通过抵押而实现资产的利益最大化)，不能达到B方受让资产的主要目的。故，不能由于B方如上使用即作为A方已经完全或主要履行了产权合同。
6、在上述情形下，对A方现仲裁请求，本代理人认为：
6.1、A方要求支付转让价款3750万元、利息及违约金的第1、2、3条请求。由于A方的重大违约行为，B方也有权暂缓支付转让价款，遑论根据备忘录的约定，在付款条件未成就的情形下，B方也有权暂缓支付转让价款。而且，申请人第2条利息请求无合同依据，与其第3项违约金请求也存在冲突(本代理人此意见仅为抗辩，并非表示B方应支付利息或违约金)。故提请仲裁庭依法驳回A方该请求。
6.2、对A方第4条有关土地出让金等费用之仲裁请求。因涉及上述A方存在过错的规划红线等问题，故A方应首先解决该等问题，并向B方提供其已经解决应由其解决的问题之手续。在A方提供前述手续后，B方即行向政府部门付清土地出让金。
况且，根据法律规定，A方的仲裁请求应明确。即，对A方该第4项仲裁请求，A方应明确B方所缴纳的土地出让金金额为多少?(注：只有在A方解决应由其解决的问题后才能涉及该土地出让金金额)。
而且，根据产权合同第九条约定，土地出让金系由B方向政府有关部门支付，并非向A方交纳，故，A方无权要求B方向其交纳。而如向政府有关部门支付，政府有关部门则作为该土地出让金的受让方和权利人，A方并非该土地出让金的受让方和权利人，A方也无权将此作为其仲裁请求。
6.3、对A方第5条仲裁请求，该请求存在或然性，根据如上仲裁请求应明确的规定，该仲裁请求也无效、不能得到仲裁庭的支持。而对于要求A方办理土地、房屋变更登记手续，如上所述，因涉及上述A方存在过错的诸多问题，故A方应首先解决该等问题，并向B方提供其已经解决应由其解决的问题之手续。在A方提供前述手续后，B方即行提供应由B方提供的所有手续。
6.4、对A方第6条仲裁请求，在其上述仲裁请求不应得到支持的情形下，仲裁庭应予驳回。
7、现B方的反申请仅暂为要求依法扣减重复计算及违章建筑计2916平方米房屋的相应转让价款，故提请仲裁庭依法裁决准许。
对A方其他违约情形，如根据产权合同第十一条约定，因归责于A方的责任导致本合同资产未能按期完成交割，每逾期1天，A方应按总价款的万分之五向B方支付违约金。对此，B方将另行申请仲裁。
8、本案不存在对A方及B方的仲裁请求均不予受理而进行驳回的情形。
本代理人注意到，仲裁员在庭审中曾行使释明权，提请双方当事人注意最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“在下列情形下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理;已经受理的，驳回起诉：(一)依法需经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准;(二)房地产建设项目未取得建设工程规划许可证;(三)擅自变更建设工程规划。因当事人隐瞒建设工程规划变更的事实所造成的损失，由当事人按照过错承担。”，并进而提醒，仲裁庭有可能援引此规定而对A方及B方的仲裁请求均不予受理而进行驳回。
本代理人认为，最高人民法院如上司法解释对本案并不适用：
8.1、根据法有明文的规定，现B方的仲裁请求及事由并不符合及适用如上司法解释。B方与A方间并非合作开发房地产关系，而系资产(房屋)买卖合同关系，故不存在援引如上司法解释而不予受理、驳回仲裁申请的情由。
8.2、如上意见，现产权合同系整体有效而部分无效的合同，故B方现仲裁请求仅系对涉及无效标的的转让价款进行扣减。
8.3、仲裁及诉讼是当事人维护权益的最后救济方式。如果依仲裁员的释明，那么B方对其权益受到损失的救济途径何在?
故此，对本案，仲裁庭完全可以根据有关事实进行审理及裁判，而不是可能的简单驳回仲裁申请。
9、在仲裁中，B方愿意依公平原则进行调解，但本代理人及B方均再次申明：根据法律规定，有关调解方案不作为B方自认或权利减让，如调解不成，则仍依本案有关事实和规定确定各方权利义务及责任。
如上意见，敬请仲裁庭认真研究并采纳为荷。
谢谢!
江苏法舟律师事务所
律师：范 凯 洲
二00八年十二月二日
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