最高人民法院民事审判第一庭法官 谢 勇
民事审判中，民间借贷案件数量多、事实认定和法律适用难度较大。民间借贷本金的认定、超过民间借贷利率保护上限的利息之债的性质、自然人之间借款合同利息约定不明的认定、民间借贷虚假诉讼的查处、民间借贷刑民交叉程序和实体问题的处理、“名实不符”情况下民间借贷关系的认定、民间借贷担保合同纠纷的审理、职业放贷行为的认定等问题在司法实践中较难把握，有待深入研究，逐步统一裁判规则。
一、民间借贷本金的认定
查明民间借贷本金是民间借贷案件审判中最常见的难点问题。有的出借人为规避禁止高利贷的强制性规定，会采取各种手段虚增借贷本金。当事人虚增的本金，不能作为判决借款人还本付息的依据。实践中，虚增借贷本金主要表现为以下几种情形。
一是收取“断头息”。民法典第六百七十条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”实践中关于“断头息”的争议主要在于，出借资金多长时间后收回利息属于“断头息”，有人认为应以三天内为准，有人认为应以一周内为准，有人认为应以十天内为准。严格讲，“断头息”应当以出借资金当天收回为准。如果出借资金数日后，借款人才将利息支付给出借人的，可按实际出借天数计算利息，超出应付利息部分可作为“断头息”处理。有的当事人还约定，在资金出借之前就开始计算利息，等到资金出借之时，再从本金中扣除该部分利息。这类利息实际属于“断头息”，仍应当以当事人实际给付的借款作为借款本金。
二是“利滚利”，即将高利息作为本金由出借人重新出具借据。2020年第二次修正的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《民间借贷规定》)第二十七条第一款规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金。超过部分的利息，不应认定为后期借款本金。”即无论如何计算，借款人还本付息的总额不应超出实际出借本金加上按合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍计算利息之和。
三是“虚记本金”，即出借人在借据等债权凭证上多记本金。《民间借贷规定》第十五条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼……被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”出借人以借据等债权凭证多记借贷本金的，亦可参照该条规定处理，对于虚记部分，不应认定为本金。
二、民间借贷利息的保护
(一)民间借贷利率保护上限
利率是资金的“价格”，是金融最核心的问题。民法典第六百八十条规定“禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定”。目前民间借贷的利率标准并没有相关法律作出明确规定。《民间借贷规定》第二十五条规定：“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。前款所称‘一年期贷款市场报价利率’，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。”无论是借贷期限内的利率还是逾期利率，无论是当事人约定的利率还是约定的手续费、服务费、违约金等费用，借款人请求还本付息的上限就是本金加上按一年期贷款市场报价利率四倍计算的利息。同时，如果利息计算期限跨越修正前后《民间借贷规定》的，应当分段计算利率保护上限。
(二)自然人之间借款合同利息约定不明的认定
民法典第六百八十条第三款规定：“借款合同对支付利息约定不明确，当事人不能达成补充协议的，按照当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息；自然人之间借款的，视为没有利息。”《民间借贷规定》第二十四条第二款规定“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持”。自然人之间借贷合同对利息作出约定但对利率标准约定不明是否属于民法典第六百八十条第三款和《民间借贷规定》第二十四条第二款规定的利息约定不明的情形，实践中存在不同认识。例如，自然人之间借贷合同约定利率为6分，没有约定是月利率、年利率还是整个借贷期限的利率，是否属于民法典第六百八十条第三款规定的自然人之间借款合同对利息约定不明应视为没有利息的情形，实践中认识不一致，需要统一裁判规则。依意思表示解释规则，即使按最不利于出借人的解释规则，亦难得出应视为没有利息的结论。这种情况下，可结合交易背景、交易习惯、市场报价利率以及具体案情确定借贷利率。
三、民间借贷虚假诉讼的查处
(一)非恶意串通的虚假诉讼的认定
民间借贷领域是虚假诉讼的高发区。非恶意串通的虚假诉讼行为可否认定为虚假诉讼，修正前民事诉讼法和刑法的规定在表面上看不完全一致。修正前民事诉讼法第一百一十五条规定：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该条规定只规定了当事人恶意串通型虚假诉讼。刑法第三百零七条之一第一款规定：“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”该条规定并未限定虚假诉讼必须以恶意串通为条件。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于进一步加强虚假诉讼犯罪惩治工作的意见》第二条规定：“本意见所称虚假诉讼犯罪，是指行为人单独或者与他人恶意串通，采取伪造证据、虚假陈述等手段，捏造民事案件基本事实，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益，依照法律应当受刑罚处罚的行为。”该条规定了两类虚假诉讼：一是行为人单独实施的虚假诉讼；二是行为人与他人恶意串通实施的虚假诉讼。
《最高人民法院关于深入开展虚假诉讼整治工作的意见》第二条明确规定“单独或者与他人恶意串通，采取伪造证据、虚假陈述等手段，捏造民事案件基本事实，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼，损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，妨害司法秩序的，构成虚假诉讼”。该条规定对于认定民间借贷虚假诉讼具有参考意义。新修正的民事诉讼法吸纳了司法实践经验，对单方实施的虚假诉讼作出了规定。
(二)民间借贷虚假诉讼的审查
根据《最高人民法院关于深入开展虚假诉讼整治工作的意见》第二条规定，虚假诉讼的构成要件如下：一是主体要件，主体为诉讼参与人；二是主观要件，主观上具备恶意，无论是单方恶意还是恶意串通均可；三是行为要件，虚假诉讼行为是指通过伪造证据、虚假陈述等手段，捏造民事案件基本事实，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼的行为；四是结果要件，虚假诉讼行为产生了损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，妨害司法秩序的后果。
在认定民间借贷虚假诉讼时，应当重点审查当事人是否存在《民间借贷规定》第十八条规定的行为。该条规定：“人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形之一的，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：(一)出借人明显不具备出借能力；(二)出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；(三)出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能；(四)当事人双方在一定期限内多次参加民间借贷诉讼；(五)当事人无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾；(六)当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理；(七)借款人的配偶或者合伙人、案外人的其他债权人提出有事实依据的异议；(八)当事人在其他纠纷中存在低价转让财产的情形；(九)当事人不正当放弃权利；(十)其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形。”
(三)民间借贷虚假诉讼的处理
根据《民间借贷规定》第十九条规定，人民法院在查实当事人之间的诉讼属于虚假诉讼的情况下，应当采取以下处理方式：一是原告申请撤诉的，人民法院不予准许，并应当依据民事诉讼法第一百一十五条之规定，判决驳回其请求。二是诉讼参与人或者其他人恶意制造、参与虚假诉讼，人民法院应当依据民事诉讼法第一百一十四条、第一百一十五条和第一百一十六条之规定，依法予以罚款、拘留。三是虚假诉讼参与人的行为构成犯罪的，应当移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。单位恶意制造、参与虚假诉讼的，人民法院应当对该单位进行罚款，并可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，应当移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。此外，虚假诉讼受害人有权请求虚假诉讼行为人赔偿损失。《最高人民法院关于深入开展虚假诉讼整治工作的意见》第五条规定：“虚假诉讼侵害他人民事权益的，行为人应当承担赔偿责任。”虚假诉讼行为人除应当赔偿受害人因虚假诉讼产生的差旅费、误工费等直接损失外，是否还应当承担惩罚性赔偿责任，值得研究。虚假诉讼在民间借贷领域屡禁不止，主要原因是虚假诉讼行为人的违法成本太低。行为人通过虚假诉讼所获得的利益巨大，包括全部虚构的诉讼标的，但其需要付出的成本却较低：一方面，虚假诉讼被发现、证明的概率较低；另一方面，即使行为人的诉讼行为被认定属于虚假诉讼，其所需承担的违法经济成本仍然较低，只需承担罚款责任和赔偿受害人损失的责任。根据民事诉讼法第一百一十五条和第一百一十八条第一款规定，虚假诉讼被认定后，行为人是个人的，对其处以罚款的金额为人民币10万元以下；行为人是单位的，对其处以的罚款金额为人民币5万元以上100万元以下。这些经济成本往往远低于违法行为人通过虚假诉讼所能获得的巨额经济利益。因此，探索针对虚假诉讼行为人的惩罚性赔偿责任，十分必要。根据民事诉讼法的规定，人民法院可对虚假诉讼人处以罚款和拘留的处罚。
四、民间借贷刑民交叉问题的处理
(一)民间借贷刑民交叉程序问题的处理
关于民间借贷行为与犯罪行为竞合的处理。根据《民间借贷规定》第五条规定，人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资等犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资等犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。
关于民间借贷行为与犯罪行为牵连的处理。根据《民间借贷规定》第六条规定，人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。根据《民间借贷规定》第七条规定，民间借贷纠纷的基本案件事实必须以刑事案件的审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。
实践中争议较大的是，如果当事人的权利能够通过刑事追赃退赔挽回本金和利息损失，是否还有必要另行提起民事诉讼请求借款人偿还本金利息。无论是刑事案件追赃退赔程序还是民事案件强制执行程序，都是为保护出借人的财产权利。刑事判决和民事判决都可作为强制执行的依据。从诉讼经济、减少当事人诉累的角度看，对于通过执行刑事判决能够得到保护的财产权益，没有必要再通过民事诉讼进行重复救济。但是，对于无法通过刑事追赃退赔获得保护的民事权益，应当允许当事人通过民事诉讼获得救济。
(二)民间借贷刑民交叉实体问题的处理
民间借贷刑民交叉实体问题主要是民间借贷合同效力问题。根据《民间借贷规定》第十二条第一款的规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当依据民法典第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及《民间借贷规定》第十三条之规定，认定民间借贷合同的效力。但对于哪些情况下，借款人或者出借人的借贷行为构成犯罪而民间借贷合同效力不受影响，还需要作进一步的类型化区分。
民事审判实践倾向认为，借款人行为构成诈骗罪，民间借贷合同并非属于无效合同，而属于可撤销合同。这种情况下，赋予被欺诈一方以撤销权，比认定合同无效更有利于保护受害人权利，也更有利于打击犯罪。因为受欺诈人基于自身利益最大化考虑，选择撤销或者不撤销民间借贷合同，可让欺诈人承担最重的财产责任。这有利于增加违法犯罪成本，遏制犯罪，与刑事法律所要达到的遏制犯罪的目标相一致。
五、“名实不符”情况下民间借贷关系的认定
审判民事借贷案件的难点主要在于事实认定。在民间借贷市场上，资金供给的价格弹性强，但资金需求的价格弹性弱。即利率的涨跌对资金需求的影响要小于对资金供给的影响。对司法保护的民间借贷利率上限作规定，本质上是对民间借贷市场“资金价格”的管理。当事人会采用“名实不符”等手段规避关于民间借贷利率司法保护上限的规定。对于出借人而言，规避关于民间借贷利率司法保护上限的规定能够使其获得更大的利息回报；对于借款人而言，规避关于民间借贷利率司法保护上限的规定能够使其获得更多交易机会。高风险的借款人在民间借贷利率司法保护上限以内难以获得借款，因为出借人获得的利息回报不足以弥补其所承担的风险。实践中，民间借贷“名实不符”主要体现在两方面。
一是当事人为规避禁止高利贷的规定，以融资租赁合同、买卖合同之名掩盖民间借贷合同之实。有的出借人以融资租赁为名，为年轻人购买苹果手机等提供资金支持，收取违约金、买断费等“高息”，实际属于高利贷。此外，有的当事人出具的借条反映的并不是民间借贷关系。根据《民间借贷规定》第十四条第一款规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。
二是名义借款人与实际借款人(用款人)不一致。名义借款人与实际借款人之间属于委托代理关系、借贷关系还是向第三人履行合同关系，出借人是与名义借款人还是与实际借款人之间形成借贷合同关系等问题，实践中存在不同认识。在处理此类纠纷时，应当严格遵守合同的相对性原则，同时，也应当注意审查当事人之间的真实意思表示、是否存在“隐藏行为”、是否存在恶意串通损害第三人利益的行为。根据《民间借贷规定》第二十二条第一款的规定，法人的法定代表人或者非法人组织的负责人以单位名义与出借人签订民间借贷合同，有证据证明所借款项系法定代表人或者负责人个人使用，出借人请求将法定代表人或者负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。这种情况下，不应仅因所借款项系法定代表人或者负责人个人使用而判决单位与个人共同承担责任或者承担连带责任。根据《民间借贷规定》第二十二条第二款规定，法人的法定代表人或者非法人组织的负责人以个人名义与出借人订立民间借贷合同，所借款项用于单位生产经营的，人民法院可以判决单位与个人共同承担责任。
六、民间借贷担保合同纠纷的审理
(一)出借人或借款人犯罪情况下担保合同纠纷的审理
根据《民间借贷规定》第八条的规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。关于担保人责任的认定，《民间借贷规定》第十二条第二款规定：“担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的裁判认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”如果民间借贷合同和担保合同有效的，担保人应当依约定承担担保责任。如果借贷行为构成犯罪导致民间借贷合同无效，进而导致担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
(二)以买卖合同作为民间借贷合同担保产生纠纷的审理
民间借贷市场上，借款人通常缺少有价值的担保财产，为担保借款合同的履行，当事人通常约定以买卖合同作为民间借贷合同的担保。根据《民间借贷规定》第二十三条规定，当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。概言之，以买卖合同作为民间借贷合同担保，合同有效，产生合同效力，形成合同债权债务关系，但出借人享有的是债权请求权，而非担保物权请求权，可请求将卖买卖合同标的物的拍卖价款偿还民间借贷债务，但不享有优先受偿权，同时，也不能产生流押的效果。
七、职业放贷行为的认定
职业放贷并非立法用语。目前，关于职业放贷的规定包括三个。一是《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条规定：“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。”二是《民间借贷规定》第十三条第三项规定，“未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的”，民间借贷合同无效。三是《最高人民法院、高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》(以下简称《非法放贷的意见》)第一条规定，“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。前款规定中的‘经常性地向社会不特定对象发放贷款’，是指2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上。贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。”
上述规定所规范的侧重点不同，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条规定职业放贷人所从事的民间借贷行为无效，重点在于认定哪些人是职业放贷人。《民间借贷规定》和《非法放贷的意见》强调的是行为，即职业放贷行为无效。职业放贷人所从事的民间借贷行为既可能是职业放贷行为也可能是非职业放贷行为，例如职业放贷人向近亲属出借资金一般不属于向不特定对象放贷，通常不认为是职业放贷行为。因此，从职业放贷行为的角度作出规范，针对性更强。职业放贷人的非职业放贷行为，不宜认定为无效民事法律行为。结合上述规定和审判实践经验，职业放贷行为一般应具备以下四个要件。
一是主体要件。职业放贷行为人应当是未依法取得放贷资格的出借人。《民间借贷规定》第一条规定的经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构以及《最高人民法院关于新民间借贷司法解释适用范围问题的批复》规定的由地方金融监管部门监管的小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司等七类地方金融组织均不属于《民间借贷规定》等司法文件所规范的职业放贷人。
二是经营性要件。职业放贷行为是以放贷为业的行为，具有经营性、营利性。实践中，通常以借款合同约定的利率或者实际利率的高低来判定放贷行为的营利性。例如，有观点认为，借款合同约定利率或者实际利率超过司法保护上限的，可认定放贷行为具有营利性。职业放贷人的其他经营行为也可以作为认定放贷行为具有经营性的依据。
三是反复性要件。同一出借人或者关联出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为。目前尚缺乏关于“一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为”的认定标准。实践中，有的以《非法放贷的意见》第一条规定的二年内向不特定多人出借资金10次以上为标准，有的自行探索标准，例如二年内提起5件、6件或者10件民间借贷诉讼案件都曾作为认定职业放贷行为的标准。关于“特定期限”，司法实践主要以一年、二年或三年内的放贷次数为依据。有的将放贷次数与放贷资金来源、放贷金额、利率高低等因素结合起来认定是否构成职业放贷。
四是出借对象要件。职业放贷的对象应当是不特定的借款人，但哪些主体属于特定借款人，尚缺乏明确规定。一般认为，向近亲属出借款项不属于向不特定主体放贷。向朋友、同事、生意伙伴、近邻、同乡等出借款项是否属于向不特定主体放贷，实践中存在不同认识，有待在进一步研究的基础上统一裁判尺度。
