关于变更、追加被执行人引发执行异议之诉的审查分析
作者：龙骞，青岛中院执行一庭四级高级法官
来源：山东高法
注：本文载于《民事审判指导与参考》第77辑
关于变更、追加被执行人引发执行异议之诉的审查分析
内容摘要：《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》出台后，企业法人的股东、出资人、发起人等可能被追加为被执行人，该行为会引发执行异议之诉。本文通过对该类诉讼类型的分析，明确其请求权基础是公司人格否认制度、清算赔偿责任、代位权诉讼等，其性质属于确认之诉与给付之诉相结合的复合之诉，并提出该类诉讼的具体审查标准、举证责任分配、责任承担范围等具体措施建议。
关键词：变更、追加被执行人；公司人格否认；清算赔偿责任；代位权诉讼；举证责任分配
引言
最高人民法院在2016年出台了《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》，其中第三十条规定：“被申请人、申请人或其他执行当事人对执行法院作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议，但依据该规定第三十二条应当提起诉讼的除外。”第三十二条规定：“被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉。”
根据第三十条、第三十二条的规定，在执行程序中变更、追加被执行人要区分情况予以对待，大部分的变更、追加被执行人仍然属于执行行为异议，通过执行复议程序处理。但部分变更、追加被执行人的执行行为则会引发执行异议之诉。这类诉讼属于执行异议之诉中的新类型，本文主要就这种新类型的执行异议之诉进行分析研究。
一、因追加被执行人引发执行异议之诉的主要分类
执行程序中因变更、追加被执行人而引发执行异议之诉情形，涉及《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（以下简称《变更、追加当事人规定》）第十四条第二款、第十七条至第二十一条。根据上述法条进行总结，主要包括以下几种情形：
（1）有限合伙企业的财产不能清偿债务，未按期足额缴纳出资的有限合伙人被追加为被执行人的；
（2）企业法人财产不足以清偿债务，未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人或抽逃出资的股东、出资人被追加为被执行人的；
（3）公司财产不足以清偿债务，未依法履行出资义务即转让股权的股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人被追加为被执行人的；
（4）一人有限责任公司的财产不足以清偿债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产而被追加为被执行人的；
（5）公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东被追加为被执行人的。
此类案件的主要特点包括，一、被执行人为企业、营利法人或公司等。二、被执行人的财产不足以清偿债权人债务。三、被执行人存在出资人、发起人、股东、清算人没有尽到相应的出资义务或股东与公司出现人格混同，公司清算义务人未尽到清算责任等情形。申请执行人根据法律规定，可以追加上述出资人、发起人、股东、清算人等为被执行人，但由于这些人员属于公司法及司法解释对法人企业承担补充赔偿责任或连带赔偿责任的义务主体，因此，要通过执行异议之诉进行实体审查，以确定其是否承担责任及承担责任的范围。
二、变更、追加被执行人引发执行异议之诉的法律依据
1．公司人格否认制度
公司人格否认制度，是指公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任来逃避债务，严重损害债权人利益时，债权人可以突破公司的法人资格，直接请求滥用公司人格的股东对公司债务承担连带责任的法律制度。常见的公司人格否认形式包括：公司空壳、公司资产不足、公司人格混同、虚假出资、抽逃出资、利用破产逃避债务、股东强迫公司实施有损公司利益行为等。
《变更、追加当事人规定》第十七条至二十条的规定，包含了公司人格否认制度的部分情形。如未缴纳出资、未足额缴纳出资、抽逃出资、一人公司与股东财产混同等情形，均纳入了变更、追加被执行人的实体审查范围内。
《变更、追加当事人规定》实施之前，债权人针对第十七条至二十条涉及公司人格否认制度的情形，在执行程序中申请追加被执行人的，执行程序一般通过两种方式解决，一是根据审查的情况直接追加或变更被执行人，被追加当事人享有申请复议的权利；二是告知当事人通过普通民事诉讼对实体争议予以另诉解决。第一种方式的弊端是对于被追加或变更被执行人是否应当对债权人承担责任，没有进行实体审查；第二种方式的弊端则对执行效率产生相当的影响。
《变更、追加当事人规定》实施之后，将上述几类常见、特定的公司人格否认情形，纳入执行异议之诉的审查范围，可以有效的处理部分执行案件，节约司法资源，提高执行效率。而且此种救济路径的设置，看似是对被申请追加执行人是否适格的审查，但实质要进行公司人格否认制度中股东责任认定的实体审查，因此，这种诉讼路径的突破，实质是与原另案诉讼的路径合并。尤其是在2013年《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）修改后，公司资本由实缴制变为认缴制之后，对于股东、出资人、发起人履行出资义务的事实认定及法律问题变得更为复杂。
因此，将股东、出资人、发起人未缴纳或未足额缴纳出资的情形，纳入执行异议之诉的范畴，更有利于准确的认定实体责任，并优化执行效率。
2．清算赔偿责任
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》（以下简称《公司法司法解释（二）》）第十八条规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”
根据这一规定，公司的清算义务人未尽清算责任，导致公司债权人受到损害的，债权人可以突破合同相对性，依照第三人侵权责任原理，直接向未尽清算责任的清算义务人提起诉讼追究责任。
《变更、追加当事人规定》第二十一条基于上述公司法规定，将负有清算义务的股东、董事，未履行清算义务的民事责任直接纳入到变更、追加被执行人的审查范围。将原本另案诉讼清算责任的法律关系并入到追加被执行人的执行异议中，在执行异议之诉中一并处理，也是执行效率原则的体现。
3．代位权诉讼
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释（三）》）第十三条规定，债权人可以“请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。”公司作为被执行人时，出资不实的股东与公司债权人之间没有直接的债权债务关系，债权人可以突破合同相对性直接向公司股东主张责任的另一个理论基础是债权人的代位权。
代位权行使的重要要件之一是债务人怠于行使权利且其行为损害债权人的利益。在股东出资不实、抽逃出资等情形下，公司应当向股东主张补缴出资的债权请求权，但如果公司法人人格形同虚设，怠于请求出资不实的股东补足出资或承担出资不实的法律责任，公司债权人则可以依据代位权制度向出资不实的股东主张责任，因此，只要公司对股东的出资请求权存在，债权人都可以代位行使请求权。
三、追加或变更被执行人引发执行异议之诉的性质
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零九条规定：“申请执行人对中止执行裁定未提起执行异议之诉，被执行人提起执行异议之诉的，人民法院告知其另行起诉。”因此，《变更、追加当事人规定》出台之前，我国民事诉讼法及司法解释体系中，没有规定被执行人异议之诉。但《变更、追加当事人规定》第三十二条中被申请追加或变更的当事人身份属于被执行人，其是基于对追加或变更行为的不认可，提出的其并非适格的被执行人而引发的执行异议之诉，属于被执行人异议之诉。
追加或变更被执行人引发执行异议之诉的诉讼目的有两个，一是确认被追加或变更的被执行人是否适格，二是明确其是否需向债权人承担责任或者承担责任的范围是否不当。因此，其对于被执行人身份是否适格提出的诉讼，属于确认之诉。因被变更、追加执行人向债权人承担责任的理论基础为公司人格否定或代位权诉讼制度，都是基于侵害赔偿之债的追偿，因此，对于明确变更、追加被执行人责任承担范围的诉讼请求，实质是将执行异议之诉的确权请求权扩张到了债权请求权，性质上属于给付之诉。故而，追加或变更被执行人引发执行异议之诉的性质，应是确认之诉与给付之诉相结合的一种复合之诉。
四、与民诉法排除执行的执行异议之诉之间的区别
1．诉讼主体的身份不同
《变更、追加当事人规定》第三十二条执行异议之诉中的被申请人，有别于确权诉讼排除执行的执行异议之诉的案外人。确权诉讼排除执行的案外人，是与被执行裁判文书没有关系的当事人，其并非被执行裁判文书的债权人也非债务人，而是对被执行裁判文书的案件在审理或执行过程中采取保全或执行措施的标的物主张权利。但《变更、追加当事人规定》第三十二条中的被申请人身份是债务人，被确认追加为被执行人，需要直接向生效裁判文书的债权人承担清偿责任，其直接进入生效文书所涉及的法律关系。
2．诉讼请求不同
传统执行异议之诉中，案外人通过对执行标的的确权诉讼提出排除执行的请求。变更、追加被执行人执行异议之诉的诉讼请求为确认变更、追加股东、出资人、发起人或义务人等为适格的被执行人及确认上述责任主体承担责任的范围；或确认股东、出资人、发起人或义务人等并非适格的被执行人及不需承担责任或部分承担责任。
3．诉的目的不同
以确权请求排除执行的诉讼目的是案外人排除申请执行人对执行标的的执行行为，进而实现其对执行标的物的物权。变更、追加被执行人执行异议之诉的诉讼目的是实现执行力的扩张，通过诉讼确认变更、追加承担债务履行责任的主体及范围。
4．判决主文不同
确权排除执行的执行异议之诉的判决主文，应涉及排除执行行为或许可执行行为。《变更、追加当事人规定》第三十三条、三十四条规定，追加、变更被执行人执行异议之诉的判决主文，如果是被申请人提起的执行异议之诉，理由成立的，判决不得变更、追加被申请人为被执行人或者判决变更责任范围；理由不成立的，判决驳回诉讼请求。申请人提起的执行异议之诉，理由成立的，判决变更、追加被申请人为被执行人并承担相应责任或者判决变更责任范围；理由不成立的，判决驳回诉讼请求。
五、具体审查标准
1．审查被执行法人名下的财产状况
《变更、追加当事人规定》的第十四条第二款、第十七条至第二十一条，变更、追加股东、出资人、发起人、清算义务人等为被执行人的前提，均是企业自身财产不能清偿债务。因此，在追加被执行人时应当严格审查公司法人名下的财产状况。
虽然变更、追加被执行人的理论基础包括公司法人人格否定制度，但公司在承担对外责任时，仍应当先以其独立人格承担责任。而且，股东、出资人、发起人的责任应当为补充责任，且应当在其出资不实或抽逃出资范围之内承担责任。清算义务人的责任也要根据其侵权的性质，确定是承担侵权赔偿责任，还是连带清偿责任。
因此，在执行程序中，首先应当穷尽执行手段查找公司财产，在确无公司财产的情况下才能追加或变更股东、出资人、发起人等为被执行人。对于确无公司财产的标准认定，应当根据公司名下的财产实际情况进行审查，不能机械认定。公司名下的某些财产性质是不能采取保全措施的，如限制流通物等，虽然具有相应的财产价值，但由于不能流通、变现，就不能视为公司名下可以执行的财产范畴。
2．是否存在出资不实、抽逃资金、人格混同等事实
2013年《公司法》修订之前，股东出资需要经过会计审计单位的验资程序并出具验资报告。2013年之后，公司资本制度由实缴资本变为认缴资本，对于股东的出资不再进行验资程序，实践中对于股东出资不实的判断更加难以确定。尤其是股东本身与公司之间存在交易的情况下，其主张部分往来账款为缴纳出资或者其对公司发展的各类支出转化为缴纳出资等情况，在事实判断上非常困难。
一种观点认为，要判断是否为缴纳出资应当进行会计审计；另一种观点认为，即使进行了会计审计，可能仍然不能明确确定是否为缴纳出资，因此应当根据案件事实情况进行个案判断。
笔者认为，对于是否如实出资的判断不一定必须启动会计审计程序，可以根据被申请人与公司之间的交易习惯、公司会计凭证、股东会记录、股东在公司的控股情况等进行综合判断，如被申请人与公司之间一直保持着将部分投入公司的支出款项转化为出资款的交易习惯，即可以认定为出资款。但这种认定需要法官根据查明的案件事实形成相应的内心判断。当然如果涉及公司人格混同的情况，则建议启动会计审计制度进行确认。
3．举证责任分配原则
民事诉讼的基本举证规则为谁主张谁举证，但一些特殊的案件类型对举证责任的分配适用特殊的分配原则。民诉法及民诉法解释，对案外人排除执行行为的执行异议之诉，规定由案外人就其享有排除执行行为的民事实体权益负有举证责任。这是因为案外人主张的标的物并非被执行裁判文书争议的标的物，案外人提出的异议是针对被保全执行的标的物，而非针对被执行的裁判文书。申请执行人已经生效裁判文书确认其债权，不需再对生效裁判文书所确定的债权承担举证责任，而保全标的的性质是本债的担保，目的是为了保证债的履行，因此，案外人执行异议之诉中，申请执行人没有法定的举证责任，其可以根据案件具体情况提交反驳性证据。
但变更、追加被执行人执行异议之诉与案外人执行异议之诉完全不同，其被变更、追加为被执行人的基础法律关系为股东赔偿责任及债权人代位权诉讼，是基于债的追偿关系而形成的一类执行异议之诉。因此，变更、追加被执行人执行异议之诉的举证责任基本原则应遵循给付之诉的谁主张谁举证的基本举证原则，但考虑到被追加执行人为股东、出资人、发起人等与公司有密切关系的当事人，实际掌握公司法人的内部信息资料如公司会计账簿、股东会决议等。笔者认为，对于变更、追加被执行人执行异议之诉的举证责任分配，应当由申请执行人对变更、追加被执行人是否存在出资不实、人格混同、未进行清算等事实承担初步的举证责任，如提交企业工商登记信息、验资证明、企业吊销证明等证据，初步证明被申请人应当承担偿债责任。此后，举证责任应当转换至被申请人，由被申请人承担证明其向公司履行相应义务的举证责任。
对于公司法人名下无可供执行的财产的证明责任，笔者认为应当由执行部门在执行程序中行使公权力进行审查，申请执行人对此不需承担举证责任。但被申请人可以对此承担举证责任，证明公司还有其他可供执行的财产，抗辩由公司先承担清偿责任或缩减其承担责任的范围。
4．承担责任的具体范围
《公司法》及《公司法司法解释（三）》中规定，出资不实的，公司或者其他股东有请求出资不实的股东向公司依法全面履行出资义务的权利，公司债权人可以请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；股东抽逃出资，公司或者其他股东有权请求其向公司返还出资本息，公司债权人可以请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；一人公司出现人格混同的，应当对公司债务承担连带责任；清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。
根据《公司法》及《公司法》解释的规定，出资不实或抽逃出资的，股东向公司承担的主要是补足出资的义务，公司债权人有权要求出资不实或抽逃出资的股东未出资本息范围或抽逃出资本息范围承担补充赔偿责任。因此，出资不实或抽逃出资的股东被追加为被执行人的，其承担责任的范围仍是补充责任，即其认缴出资与未缴出资的差额部分。
实践中对于利息是否属于承担责任的范围存在争议，笔者认为，根据上述公司法规定，股东向该公司承担的责任范围包含本金及利息，根据代位权诉讼的原理，利息应当属于承担责任的范围。
对于一人公司的股东被追加为被执行人系基于公司人格混同的认定，因此其对公司债权人应承担全部债权的连带清偿责任。
对于清算义务人的责任范围，《公司法司法解释（二）》第十八条规定清算义务人未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人可以主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任；清算义务人怠于履行义务，导致公司无法进行清算的，债权人可以主张其对公司债务承担连带清偿责任。《变更、追加当事人规定》第二十一条针对《公司法司法解释（二）》第十八条第二款中，未经清算即办理注销登记而导致公司无法进行清算的情形，应认定清算义务人对公司债务承担连带清偿责任。
