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【裁判规则】是否“着手”实施犯罪，是区分预备与未遂的关键，并非 有行为即“着手”，“着手”必须是实施刑法分则所规定的具体构成要件内的 行为。应根据具体罪名确定其犯罪行为的内容。
《刑法》第22条规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。 对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”《刑法》第23 条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是 犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”预备和未遂 都属于法定的从宽处罚情节，从法律后果层面看，区别主要在于预备犯可以 免除处罚，而单纯的未遂犯如果没有其他情节不能免除处罚。预备的从宽幅 度要大于未遂的从宽幅度，所以区分二者就有了实际意义。
根据刑法条文可见，犯罪预备和犯罪未遂发生在犯罪发展的不同阶段。预 备发生在犯罪实行前阶段，属于筹备期。未遂发生在犯罪实行阶段，属于实施期。 区分二者的标准在于是否已经着手实施犯罪，尚未着手的，只能属于犯罪预备; 已经着手的，只能属于犯罪未遂。何谓“着手”，存在不同的学术观点。主流的 观点认为，“所谓已经着手实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则规范里 具体犯罪构成要件中的犯罪行为要准确认定犯罪行为的着手，必须结合具体 的罪名，根据刑法分则的规定，考察其犯罪构成要件的客观方面。凡是实施了 刑法分则规定某一犯罪的一般构成要件的客观方面的行为的,属于已经着手;凡 是尚未实施上述行为，只是为上述行为的实行和犯罪的完成创造便利条件的, 属于未着手，符合条件的，可以理解为犯罪预备行为。例如，盗窃罪的着手, 是指实施窃取财物的行为；而抢劫罪的着手,是指实施暴力、胁迫等针对被害人 的人身的行为，劫取财物的行为是抢劫行为的内容，却不是抢劫行为的起点。
对这一问题，可以通过白某某二人抢劫案②来分析。
被告人白某某于2004年9月意图绑架陈某某勒索财物，并于当月自制爆 炸装置3枚。同年10月，被告人白某某与被告人肖某某进行绑架预谋，购买 了伪造的牌号为京OA20XX的机动车号牌1副、警服1套、弹簧刀1把、仿 真枪1把，窃取了牌号为京CB98 xx的机动车号牌1副作为犯罪工具，伪造 了姓名为“金永力”“王军”的身份证两张用于犯罪后潜逃。二被告人又用 肖某某的照片伪造了姓名为“赵名来”的警官证1本。后根据被告人白某某 制订的犯罪计划，二被告人于同年12月1日8时许，以租车为名从北京市顺 义区名都花园社区门前将李某某(男，24岁，北京市人)骗至大兴区亦庄附 近，采用暴力手段强行劫走冃某某驾驶的黑色帕萨特牌轿车1辆(车牌号京 GW60xx,价值人民币206800元)。12月2日早晨，二被告人用捡来的姓名 为“李湘婷”的身份证办理了手机卡1张。同日9时许，二被告人将帕萨特 牌轿车的车牌号由京GW60xx更换为京OA20xx,并驾驶该车携带上述作案 工具至北京市朝阳区某博物馆附近，冒充北京市公安局领导与陈某某电话联 系,谎称其子涉嫌刑事案件需向其调査，欲将陈某某骗上车后予以绑架勒索 财物，后因误认为陈某某已产生怀疑而于当日11时许逃离现场，并通知白某某在指定地点将帕萨特轿车取回。二被告人于同年12月10日被查获归案。
法院认定，被告人白某某、肖某某，构成绑架罪，系犯罪预备，判处被 告人白某某有期徒刑八年，剥夺政治权利一年，罚金人民币一万元；判处被 告人肖某某有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，罚金人民币一万元。
在本案中，二被告人为了绑架被害人勒索财物，实施了一系列的行为, 包括夺取他人车辆作为犯罪工具、购买电话卡作为联系工具等。尤其是其已 经在前期准备的基础上，开始联系约见被害人，但没有实施进一步的行为。 对其行为如何评价，是属于预备行为还是实行行为，就需要结合绑架罪的构 成要件来判断。根据《刑法》第239条的规定，绑架罪是“以勒索财物为目 的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的”行为。由此可见，绑架他人的行 为是绑架罪的实质行为，勒索财物等只是绑架的目的行为。只要实施了绑架 他人的行为，就是绑架罪的着手。那么，何为绑架呢，只能是采用暴力方法 控制人质的行为。所以，只有实施了暴力控制他人的行为，才是绑架行为的 着手。在此之前的行为，只能是预备行为。
回溯到本案中，二被告人尚未与被害人见面，犯罪行为即停止，也就不 存在绑架行为。其劫夺汽车等行为属于为了实施犯罪而准备工具，与被害人 联系约见属于为实施犯罪制造条件，都属于预备行为。
需要特别强调的是，同一罪名下的不同罪状，对应的着手时间也可能会有 所不同。比如，盗窃罪，对于“盗窃数额较大的财物”这种基本犯罪，实施窃 取财物的行为属于犯罪的着手，在此之前的寻找作案目标，接近涉案财物的行 为，都属于为犯罪制造条件的预备行为。而对于“入户盗窃”这种特殊犯罪而 言，入户即可认定为犯罪的着手。严格地说，如果把窃取财物作为盗窃的行为, 则入户属于预备行为，为盗窃制造条件。但刑法基于打击犯罪的需要，将入户 盗窃特定化，犯罪的着手时间相对提前，以盗窃为目的实施入户行为，就可以 认定为着手实施犯罪。如果未得逞的，认定为犯罪未遂，而不是犯罪预备。
