新刑诉法确立了羁押必要性审查制度,虽然法律规定还不够明确,但是毕竟从实质上将改变“一捕到底、一押到底”的现状,限制羁押适用、保护犯罪嫌疑人和被告人人身自由权写入了法律.但从实践看,此项制度的落实,还存在不少困难.
辩护律师作为犯罪嫌疑人、被告人合法权益的维护者,应当学会运用启动羁押必要性审查程序的申请权,结合申请取保候审的权利,根据案件情况以及法律政策的变化,选准时机,积极作为,创造条件,提出申请,促成当事人取保候审的实现,充分保障当事人的合法权位.
一、了解羁押必要性审查的主要理由
根据新刑诉法及最高检、最高法对新刑诉法的司法解释,在刑事诉讼中没有必要进行羁押的理由主要有:
1.可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；
2.可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的；
3.患有严重疾病、生活不能自理,怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女,采取取保候审不致发生社会危险性的；
4.羁押期限届满,案件尚未办结,需要继续侦查的;
5.对拘留的犯罪嫌疑人,证据不符合逮捕条件,以及提请逮捕后,人民检察院不批准逮捕,需要继续侦查,并且符合取保候审条件的;
6.属于预备犯、中止犯;
7.防卫过当、避险过当的；
8.主观恶性较小的初犯;
9.共同犯罪中的从犯、胁从犯;
10.犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的；
11.过失犯罪的犯罪嫌疑人,犯罪后有悔罪表现,有效控制损失或者积极赔偿损失的；
12.犯罪嫌疑人与被害人双方根据刑事诉讼法的有关规定达成和解协议,经审查,认为和解系自愿、合法且已经履行或者提供担保的；
13.犯罪嫌疑人系已满十四周岁未满十八周岁的未成年人或者在校学生,本人有悔罪表现,其家庭、学校或者所在社区、居民委员会、村民委员会具备监护、帮教条件的；
14.年满七十五周岁以上的老年人.
上述犯罪嫌疑人、被告人,应当是除“累犯,犯罪集团的主犯,以自伤、自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人,严重暴力犯罪以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人”外.
二、选择恰当的申请时机
羁押必要性审查的提出和取保候审的申请,都是要理由的.如果不具备一定的理由和依据,提出来也是浪费司法资源.因此,选择时机很重要.如在刑拘侦查阶段,在侦查机关已向检察院提请批捕后再提出,就使有些可以取保候审的犯罪嫌疑人失去了被取保候审的机会；而太早,则案情未查明而无法作出取保决定.所以在刑事拘留期间辩护律师申请取保候审一定要适时,要把握好时机,一般要选择在案件基本事实已经调查清楚,侦查机关尚未决定提请批准逮捕之前.
从具体时点来看,一般刑事案件,刑拘期限是七天,因此在刑拘后的第三、四天就可以向侦查机关提出来.多次作案、流窜作案、结伙作案,刑拘期限为三十日的,律师可以在刑拘后的第二十五天的这个时点提出来.如果是检察院的自侦案件,刑拘期限为十四天,可以在刑拘后的第六至七天提出来.对于暂时不符合取保候审条件的犯罪嫌疑人,可以在其具备取保候审条件之后及时申请.对于侦查机关侦查工作的进展和申请取保候审时机的把握,辩护律师可以根据向侦查人员了解到的案件情况和在会见时了解到的信息进行判断.
在审查起诉、审判阶段,应当在取保候审条件具备之时尽早提出.因为法律规定对取保候审的答复为三日,辩护律师可以提羁押必要性审查的申请,而不必提取保候审的申请,如此,办案机关可以不受三日内答复的时间限制,可以在较宽裕的时间内充分审查理由,作出准确的裁定.
三、捕后羁押必要性审查应当有所侧重
犯罪嫌疑人被逮捕以后,当案情或者法律、政策发生变化时,犯罪嫌疑人具备了取保候审条件的,律师应当及时发现,及时提出羁押必要性审查的申请,同时考虑到不同阶段的审查主体,有所侧重.在诉讼过程中,以下情况发生了,律师可以籍此提出羁押必要性审查:
1.案件事实、证据发生变化,导致没有犯罪事实、依法不应当追究刑事责任或者可能被判处十年有期徒刑以下刑罚的；
2.法律、法规、司法解释、刑事政策发生变化,导致不认为是犯罪,不需要追究刑事责任或者可能被判处十年有期徒刑以下刑罚的；
3.犯罪嫌疑人、被告人依法可能判处三年以下有期徒刑,已经羁押的期限与可能判处刑期基本相当的；
4.犯罪嫌疑人、被告人系已满14周岁未满18周岁的未成年人,在校学生,70周岁以上老年人,盲人、又聋又哑的人或尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人,逮捕时不具备监护、帮教条件但现在具备的；
5.犯罪嫌疑人、被告人悔罪表现佳,积极赔偿,取得被害人谅解,法定刑期在十年有期徒刑以内的；
6.在交通肇事、轻伤害、因生活无着偶然实施盗窃等轻微刑事犯罪案件中,双方达成刑事和解并履行完毕的；
7.犯罪嫌疑人有不适于羁押的疾病,或者正处于怀孕、哺乳期不适宜继续羁押的；
8.在审查起诉阶段发现犯罪嫌疑人可能无罪的,不具备起诉条件的；
9.犯罪嫌疑人悔罪表现好,积极退赔,取得被害人谅解,挽回损失,法定刑在十年以下,应当向其兑现宽缓的刑事政策的；
10.在法院审理阶段发现被告人可能不宜追究刑事责任,经检察院延期审理补充侦查仍定罪依据不足,但又无法及时作出最终裁决的；
11.被告人在法院阶段悔罪表现佳,积极赔偿,取得被害人谅解,社会矛盾已解决,可以适用缓刑,但是案件因为其他原因无法及时审结,对被告人继续羁押可能加重其实质惩罚,对其取保候审有利于保障其人权的；
四、可以创造取保候审条件
根据法律规定,只要对犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审不致发生社会危险的,都可以取保候审.虽然在实践中取保候审的条件要严格的多,但是对于部分犯罪嫌疑人本来不符合取保候审条件的刑事案件,辩护律师可以根据法律规定和刑事司法政策,发挥主观能动性创造条件申请取保候审,往往也会获得比较好的辩护效果.
例如在交通肇事、轻伤害、因生活无着偶然实施盗窃等轻微刑事犯罪案件中,律师可以依法促进双方达成刑事和解；在邻里纠纷、家庭纠纷、婚姻纠纷引发的轻微刑事案件中,律师可以依法督促当事人及其家属取得被害人的谅解；等等.无论刑事和解还是被害人谅解,均有利于我们化解社会矛盾,构建和谐社会,因此也往往被司法机关所重视.
律师依法促进双方和解,以及督促当事人及其家属取得被害人谅解,本身也是律师在履行辩护职责,维护当事人合法权益的应尽责任.在化解社会矛盾,构建和谐社会的前提下,律师促进和解,或者当事人取得谅解之后再申请取保候审,也往往较为容易获得批准.
五、要注意与直接取保候审申请相结合
检察机关的侦查监督部门对侦查机关以及审查起诉部门对审判机关的侦查羁押必要性审查,在结果上仅仅是给办案机关以变更强制措施的建议.办案机关在收到建议之后,应当在十日以内将处理情况通知人民检察院,并不是必然要听从人民检察院的建议.办案机关可以直接决定是否对犯罪嫌疑人变更强制措施,所以,当案件情况或者法律政策发生变化,需要申请变更强制措施的时候,辩护律师就要慎重考虑是直接申请取保候审,还是先申请羁押必要性审查.
面对这样的情况,辩护律师应当根据和办案人员沟通交流的情况进行判断:如果办案人员本身就同意变更强制措施,那么直接申请取保候审即可；如果办案人员不同意变更强制措施,就可以先行申请羁押必要性审查；如果办案人员同意,但是因为办案机关内部意见不一致不能取保候审,也可以先行申请羁押必要性审查,以给办案机关变更强制措施更多的依据.
六、申请文书的制作要规范
1.形式要规范.
律师向有关机关递交的取保候审申请书,应当写明白律师事务所名称、律师姓名、通信地址及联系方法等内容,还应写明申请事实及理由,保证方式等（律师不得为犯罪嫌疑人做保证人）.申请事项不应当简单的写成“申请启动对xxx的羁押必要性审查程序,”而应当写的详细明确,笔者认为可以写成“申请xx人民检察院对xxx的羁押必要性进行审查,并据审查结果向xx（办案机关）提出变更强制措施的建议”为宜.
2.理由要到位.
一般而言,律师递交的取保候审申请书,应当更加着重地说明法理,论证犯罪嫌疑人、被告人被取保候审后不会发生社会危险性,更具备专业性.在审查起诉和审判阶段这些诉讼阶段发生变化之后,还要围绕变化了的案件情况和法律政策说理论证,则更具备针对性.
3.材料要齐备.
申请取保候审的理由需要证据加以证明的,律师应当将收集来的证据按照证明内容分好组,注明份数、页数、来源、形式,制作证据清单,同申请书一起递交.
4.口头与书面相结合.
辩护律师提出辩护意见,可以口头提出,也可以递交书面意见,笔者认为以递交书面辩护意见为原则.对于较为复杂的案件,更以先行口头交流,再递交书面意见为佳.必要的情况下,可以抄送给办案机关的领导审阅,而有利于领导重视,作出妥善处理.
来源: 蓝清 厚启刑辩蓝清,浙江厚启律师事务所副主任.浙江大学法律硕士.