律师参与PPP项目法律服务的要点与注意事项

[作者] 朱　静　付冬梅　江苏义行律师事务所

2015年4月21日，国务院常务会议通过了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，决定用制度创新激发民间投资活力，该法规被认为是PPP推进的基本法。

PPP(Public-Private Partnership,简称PPP）是政府和社会资本合作模式,是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。

一、PPP项目的适用范围

适宜采用政府和社会资本合作模式的项目，具有价格调整机制相对灵活、市场化程度相对较高、投资规模相对较大、需求长期稳定等特点。当前，各级财政部门重点关注城市基础设施及公共服务领域，如城市供水、供暖、供气、污水和垃圾处理、保障性安居工程、地下综合管廊、轨道交通、医疗和养老服务设施等，优先选择收费定价机制透明、有稳定现金流的项目。

国务院办公厅转发财政部、发展改革委、人民银行《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》（以下简称《意见》）指出，在能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化等公共服务领域，鼓励采用政府和社会资本合作模式，吸引社会资本参与，为人民群众提供优质高效的公共服务。

二、律师参与PPP项目的服务阶段以及服务内容

律师为PPP项目提供法律服务，主要集中在两个阶段，其一，为PPP项目前期筹备阶段。其二，为PPP项目建设阶段、运营阶段、移交阶段。每个阶段的具体服务内容主要如下：

1、关于前期筹备阶段的主要法律服务内容。

（1）前期招商筹备阶段：该阶段可以配合政府参与PPP项目招投标工作，协助政府选择专业咨询服务机构，尤其是配合政府及相关专业咨询服务机构共同探讨、设计PPP项目投融资以及PPP项目运作方式等方案，就PPP项目投融资、运作方式等方案的合法性、可行性等出具法律意见，并就前期招商筹备阶段涉及的其他关键问题设计可行性的方案。

（2）招商实施阶段：该阶段可以参与引进社会资本方的招商谈判、磋商工作以及针对各类法律文件进行草拟或者修改、审核相关法律文件并出具法律意见书等，尤其是配合政府针对PPP特许经营协议中的关键性条款进行细化设计，对投资计划及融资方案的设计等。

（3）其他相关的前期筹备工作：该阶段主要配合政府对PPP项目公司的组建、设立等设计合法性、合理性方案，尤其是配合草拟、修改、审核相关的合同文件，并对此提出专业法律意见或建议。

鉴于前期筹备阶段相对于建设、运营、移交阶段的服务周期较短，我们认为，此处的律师服务比较适合采用专项法律服务模式。

2、关于建设、运营、移交阶段的主要法律服务内容。

该阶段主要集中于项目融资、工程建设、政府移交资产、PPP项目运营服务、社会资本方移交项目、收入和回报、合同解除以及违约处理等一系列法律服务。由于特许经营的建设、运营、移交期限较长且该阶段服务具有多项性、综合性等特点，我们认为，上述各阶段律师服务比较适合采用常年法律顾问服务模式。

3、律师PPP项目合同服务。

PPP项目合同的谈判、起草、审查、修订工作是律师参与PPP项目服务的重要工作内容，尤其是在PPP项目合同的起草设计方面，要求律师在提供服务时应注意以下方面：

（1）总则部分。应具体包括合同相关术语的定义和解释、合同签订的背景和目的、声明和保证、合同生效条件、合同体系构成等。

（2）合同主体。重点明确项目合同各主体资格，并概括性地约定各主体的主要权利和义务。一般包括政府主体、社会资本主体，对其主要是通过主体资格、权利界定以及义务界定等予以合理界定。

（3）合作关系。应主要约定政府和社会资本合作关系的重要事项，包括合作内容、合作期限、排他性约定及合作的履约保证等。

（4）投资计划及融资方案。重点约定项目投资规模、投资计划、投资控制、资金筹措、融资条件、投融资监管及违约责任等事项。

（5）项目前期工作。重点约定合作项目前期工作内容、任务分工、经费承担及违约责任等事项。

（6）工程建设。重点约定合作项目工程建设条件，进度、质量、安全要求，变更管理，实际投资认定，工程验收，工程保险及违约责任等事项。

（7）政府移交资产。重点约定政府向社会资本主体移交资产的准备工作、移交范围、履约标准、移交程序及违约责任等。

（8）运营和服务。重点约定合作项目运营的外部条件、运营服务标准和要求、更新改造及追加投资、服务计量、运营期保险、政府监管、运营支出及违约责任等事项。

（9）社会资本主体移交项目。重点约定社会资本主体向政府移交项目的过渡期、移交范围和标准、移交程序、质量保证及违约责任等。

（10）收入和回报。重点约定合作项目收入、回报模式，价格确定和调整方式，财务监管及违约责任等事项。

（11）不可抗力和法律变更。重点约定不可抗力事件范围以及法律变更的处理原则。

（12）合同解除。重点约定合同的退出机制，即明确合同解除事由、解除程序以及合同解除后的结算、项目移交等事项。

（13）违约处理。对于合同中涉及违约的各种情形在合同中予以集中约定，并对相应的违约责任进行明确细化。

（14）争议解决。重点约定争议解决方式，如协商、调解、仲裁或诉讼。

（15）其他约定。约定项目合同的其他未尽事项，包括：合同变更与修订、合同的转让、保密条款、信息披露、廉政和反腐、合同适用的法律、语言、货币等事项。

三、律师参与PPP项目服务的角度

作为PPP项目的专业服务律师，不能仅仅局限于为政府提供PPP专项服务或者常年法律顾问服务，作为PPP项目合同主体的另一方，即社会资本方同样需要专业律师的法律服务。无论是前期参与招投标还是后期与政府合作方式的设计、项目公司的组建、设立以及投融资的进行等，尤其是如何通过设计PPP项目特许经营合同，以期与政府达到共赢之目的，都需要专业律师提供服务。

除了此两方PPP项目合同主体，专业律师也可以为金融第三方、新组建的PPP项目公司（SPV公司）、PPP项目总承包商、分包商、运营商等不同主体提供法律服务。

四、律师服务PPP项目应注意的事项

1、参与PPP项目服务的律所应配备专业团队，包括法律专业、工程类专业人员以及相应经济类专家等。

2、要遵守保密义务，在PPP项目服务过程中，除按照与政府或社会资本方等的合同履行相关义务外，同时必须对其提供法律服务过程中接触、了解到的国家秘密、商业秘密、不宜公开的情况及个人隐私负有保密的义务。

3、要防止利益冲突义务，担任PPP项目的服务律师以及律师事务所，如果同时担任合同双方或当事人双方的服务律师或者与其均有利益关系的，应依照相关律师执业避免利益冲突的规则。

4、要防止不正当的同行竞争，担任PPP项目的律师以及律师事务所，应当严格按照《律师法》、《律师职业道德和执业纪律规范》等来进行同行业的竞争，防止行业内部出现不正当的竞争行为以及诋毁同行的行为出现。

五、律师参与PPP项目服务的风险防范

律师在PPP项目服务中的风险主要有：

1、服务能力或责任心不到位导致政府或社会资本方等经济损失或导致其不应承担的法律责任；

2、提供的律师意见或起草修改的合同法律适用不当，导致政府或社会资本方经济损失导致其不应承担的法律责任；

3、工作方法不当导致政府或社会资本方经济损失导致其不应承担的法律责任。

为了防止PPP项目中出现法律服务风险，我们建议采取以下防范措施：

1、加强律师自身的素质建设及执业技能提升，从事PPP项目服务的律师应兼具或不断学习法律、工程、投融资等专业知识；

2、树立良好的工作作风及高度的工作责任心；

3、为政府或社会资本方建立完善的规章制度，使责任明确到位，从而减轻及防范自身风险；

4、对于政府或社会资本方的违法要求，律师应即时拒绝，并向政府或社会资本方阐明拒绝理由的法律依据。

其实，任何项目都是风险与机遇同在，随着PPP项目的迅速铺开，律师在PPP项目法律服务中的空间越来越大。但鉴于PPP项目的专业性和复杂程度，此类项目对服务律师的知识和技能均是严峻考验。期待在PPP这个富有吸引力的舞台上，律师同仁能够一起大显身手。