外国籍被告人被判处无期徒刑和死缓的不能附加驱逐出境

被告人林某某，男，美利坚合众国公民。

一、案情

2005年10月至2006年6月间，被告人林某某虚构其在英国银行有1550万美元存款，准备将该款汇入中国境内用于投资的事实，以引入该资金需要向境外银行、政府部门等机构交纳保管费、保险金、清算费用等为由，以借款为名，骗取中油新兴能源产业集团有限公司（以下简称中油公司）人民币551万余元。

2006年4月至2006年11月间，林某某以上述同样手段，骗取被害人毛某、高某人民币共计547万元。

被告人林某某被抓获后，其所骗款项均未起获。

二、审判结果

一审法院经审理认为，被告人林某某以非法占有为目的，虚构其有巨额存款准备在中国境内投资的事实，以其存款汇入中国需要向境外多个机构交纳各种费用为由，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，其所诈骗钱款均未追回，犯罪情节特别严重，依中华人民共和国法律应予惩处。故依法判决：1.

被告人林某某犯诈骗罪，判处无期徒刑，并处没收个人全部财产；2.

继续追缴犯罪所得分别发还各被害单位和被害人。

一审宣判后，被告人林某某以一审判决事实不清、证据不足为由，提出上诉。

二审法院经审理认定，一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。故依法作出终审裁定：驳回林某某的上诉，维持原判。

三、意见

对于本案的定性及主刑的判处，没有争议。唯对是否对被告人林某某一并附加驱逐出境，审理中存在以下分歧：

第一种意见认为，对于外国籍被告人被判处无期徒刑的，应当一并附加驱逐出境。理由是：根据最高法院《关于办理减刑、假释具体应用法律若干问题的规定》，被判处无期徒刑的犯罪分子，符合一定条件即可减为有期徒刑，这与国外针对严重刑事犯罪适用的不得假释的终身监禁是有区别的，结合我国的刑罚执行制度，对被判处无期徒刑的外国籍被告人，按照刑法第35条的规定，决定在判决书中是否一并附加驱逐出境，符合我国无期徒刑这一刑罚的执行特点；而且刑法第35条应当适用于所有外国人犯罪的案件。

另一种意见认为，对于外国籍被告人被判处死缓和无期徒刑的，不应当附加驱逐出境。

我们同意第二种意见。理由具体分析如下：

（一）对判处无期徒刑的外国籍被告人附加驱逐出境与无期徒刑的刑罚性质不符

无期徒刑作为我国刑罚体系中主刑的一种，是指剥夺犯罪分子终身自由，并强制劳动改造的一种刑罚方法。对于外国籍被告人而言，无期徒刑既然是剥夺其终身自由，并且由我国的监狱执行，就不存在将其驱逐出境的问题。如果在判决书中表述“判处无期徒刑，附加驱逐出境”，就会与无期徒刑的刑罚性质相矛盾，有损我国法律的严肃和权威。而对于判处有期徒刑的外国人附加驱逐出境，则不会出现这种情况。

（二）对于被判处无期徒刑的外国籍被告人可在减刑时一并附加驱逐出境

我国刑罚中的无期徒刑不同于国外的终身监禁，服刑期间满足一定条件即可减为有期徒刑。但减为有期徒刑时，根据案件具体情况有必要驱逐出境的，法院可以在作出减刑裁定时一并对被告人附加驱逐出境。刑法第35条规定的驱逐出境既不属于主刑，也不属于附加刑，只是针对外国籍犯罪分子实施的防止其再在我国进行违法犯罪行为的一种制裁措施，法院在减刑时一并附加驱逐出境并未加重被告人的刑罚。最高法院在1997年召开的涉外涉侨涉港澳台刑事案件工作座谈会上对此问题进行了明确。

（三）对判处死缓的外国籍被告人不附加驱逐出境与死刑缓期二年执行的特点一致

死缓是死刑的一种执行方式，是附条件的不执行，也就是说是否执行死刑在两年的考验期内处于一种不确定的状态，而对于在考验期内故意犯罪的经最高法院核准后执行死刑。如果附加驱逐出境，而被告人又因故意犯罪被执行死刑，显然自相矛盾。因此，不能对外国籍被告人在作出死缓判决的同时一并附加驱逐出境。而对于死缓考验期满没有故意犯罪被减为无期徒刑或者有重大立功表现被减为有期徒刑的，与前述理由一致，在减为有期徒刑时可决定是否附加驱逐出境。

（四）对外国籍被告人判处无期徒刑时不附加驱逐出境并不违背刑法规定

刑法第35条规定，“对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加驱逐出境”。首先，从条文文义上而言，无论外国籍被告人被判处何种刑罚，均是可以附加驱逐出境，特殊情况下也可以不附加。即使对于判处无期徒刑的外国籍被告人，也是可以附加驱逐出境，而非必须一律附加驱逐出境。对于具有特殊情况的，可以不附加驱逐出境。其次，是否附加驱逐出境，要综合案件情况及国家安全、外交等方面因素综合决定。一般而言，对于犯罪行为严重、被判处较重刑罚的，或者主观恶性较深、人身危险性较强、再犯可能性较大的，应当附加驱逐出境。最高法院在前述座谈会上指出，对于判处有期徒刑的，除个别特殊情况外，原则上应当附加驱逐出境。但对外国籍被告人是否附加驱逐出境，并不完全取决于被告人犯罪行为的严重程度和所判刑罚的轻重，更要考虑国家安全、外交等方面的因素，综合决定是否附加驱逐出境。

综上，一、二审法院的裁判是正确的。