离婚诉讼中亲子鉴定与婚姻过错推定

大丰法院日前审理如下一起离婚案件：原、被告育有一子，在小孩出生一年后，第三者到原告（男方）门上来要儿子，声称该小孩是其与被告（女方）所生，原、被告遂产生矛盾。原告诉至法院，要求与被告离婚，请求被告赔偿原告损失20万元。审理中，原告要求做亲子鉴定，被告坚决不同意，并将小孩隐匿。本案需要讨论的问题：被告坚决不同意做亲子鉴定，能否推定被告存在婚姻过错？

对这样一个问题，有人认为，亲子鉴定涉及身份关系，关系到婚姻家庭的稳定，关系到夫妻离婚中对孩子抚育权及抚育费、财产分割等的处理，关系到孩子以后的成长，故应当慎重并主要以双方自愿为原则。对要求做亲子关系鉴定的案件，应从保护妇女、儿童的合法权益，有利于消除矛盾、家庭和谐的角度出发，慎重对待。此案一方申请鉴定，一方拒绝鉴定，法院不能强制被告提供小孩做亲子鉴定，既然没有鉴定结论，原告不能证明被告的过错，就不能支持原告的主张。

笔者认为，妇女及儿童的权利应该保护，但夫妻双方的婚姻权利也应该得到保护。根据《最高人民法院关于确认非婚生子女生父中男方拒作亲子鉴定如何处理的答复》解释，在确认非婚生子女案件中，应当由原告承担举证责任，被告（男方）如果否认原告证明的结论，应提供相应的证据，若其不能证明自己不是非婚生子女的生父，法庭认为有必要的，可以要求其进行亲子鉴定。如果被告拒绝作亲子鉴定的，法庭可以根据查证属实并排除第三人为非婚生子女生父的证据，推定原告的诉讼请求成立。此案的情况与该答复适用的前提并不一致，那么能否因为被告拒绝鉴定而推定原告的诉讼请求成立呢？

笔者认为该答复的精神与本案的情况是一致的。最高院答复的精神，主要是为了维护女方与子女的合法权益，而在离婚案件中，双方的婚姻权利也应该得到维护。如果一方无正当理由拒绝鉴定，法院同样可以推定另一方的诉讼请求成立。

在本案中，被告无正当理由不同意进行亲子鉴定，法院如何运用证据规则进行审理，是本案的一个焦点。谁主张谁举证的原则是贯穿民事诉讼的一个基本性原则。本案中涉及的人身关系的证明标准是一种必然性的证明标准，一般不能推定。本案原告所能提供的最有力的证据就是亲子鉴定结论，但是被告拒绝进行亲子鉴定，这就对申请的一方十分不利。法律不能强求其举出不可能举出的证据，法官从证据的高度盖然性角度出发，根据原告提交的一些证据做出推定是唯一合理的方式。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”本案中，被告完全有能力提供基因样本进行亲子鉴定却无正当理由拒绝提供，法官有理由相信被告是为了逃避婚姻过错事实而拒绝亲子鉴定。原告的陈述有理有据，却因为被告拒绝亲子鉴定无法得到证实，显然亲子鉴定结论不利于被告。或许有人从字面意思理解：鉴定结论尚不存在，不能认为被告持有该证据，被告当然无法提供一个尚不存在的证据，法院也就不能推定原告主张的被告有婚姻过错的事实成立，本案不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定的情况。

笔者认为由于被告隐匿小孩，造成原告举证不能，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定的精神，就是督促当事人履行举证义务，积极提供证据，查明案件事实。被告为案件事实查明设置障碍，法官完全可以推定原告主张成立。另外，根据证据的高度盖然性规则以及法官的内心确认，法官也可以推定被告存在过错，应承担相应的责任。