我要加班？公司命令我加班？我的加班费怎么算？到底谁来为我的加班埋单？

近年来劳动仲裁机构和法院受理的加班费争议案件近几年呈爆发态势。为妥善解决因加班工资而引发的劳资矛盾，劳资双方均有必要认真研究加班工资争议中的法律问题。

一、加班事实的认定

加班的事实一般根据考勤记录确定，在延长工作时间内工作就可以认定属于加班。但是是否在延长工作时间工作的事实都可以认定为加班，则需要具体分析，不能一概而论，具体而言，存在以下几个问题存在争议，需要研究。

1、有效加班约定的效力问题？

有些企业规定或者双方约定，加班必须报经领导批准，未经领导批准的加班无效，用人单位不支付加班工资。这种规定或约定是否有效存在争议。笔者认为这种约定或规定（如果规定经过民主程序制定并向劳动者公示的）是有效的。因为根据《劳动法》第四十四条规定，用人单位“安排”劳动者加班的，支付不低于150%、200%、300%的加班工资，这里规定用人单位支付加班工资的前提是用人单位“安排”的加班，如果劳动者未在单位统一安排下私自加班，用人单位可以不支付加班工资。

2、单位在非工作时间安排的其他活动是否属于加班？

如周末搞了体育比赛，晚上安排宴请客户或者安排外出旅游等等？笔者认为，从情理上而言，除非劳动者有证据证明用人单位强迫其参加，否则不应认定为加班。

3、单位安排的临时值班是否属于加班？

值班是指用人单位因安全、消防、假日等需要，临时安排或者根据制度安排与劳动者本职无关的工作；或虽与劳动者本职工作有关，但值班期间可以休息，一般为非生产性的责任，如看门、接听电话等。此种情形下，劳动者只可要求用人单位按照规章制度、集体合同、单项集体协议、劳动合同或者惯例等支付相应的待遇。其与加班在工作的内容和目的、工作的强度、执行的规章制度及可否休息方面存在不同。认定加班还是值班，主要是看劳动者是否继续在原来的岗位上工作，或是否有生产或经营任务。对于值班不应作为加班处理。劳动者就值班要求加班工资的，原则上不应支持。

4、在安排补休的情况下，安排劳动者在法定节假日工作是否属于加班，仍需支付加班工资？

《劳动法》第44条规定,休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的200%的工资报酬;法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的300%的工资报酬。笔者认为根据反对解释，该条规定在休息日安排加班但是安排补休的情况下可以不支付加班工资，但是得不出在法定节假日安排加班并安排补休的情况下可以不支付加班工资。所以，即使用人单位安排的补休，仍需支付法定节假日的加班工资。同理，在综合计算工时工作制以及不定时工作制下，用人单位安排劳动者加班的，仍需支付法定节假日加班工资。

5、特殊用工形式下的加班认定

（1）机关事业单位工作人员

《公务员法》规定公务员加班的，可以安排补休，没有规定需支付加班工资，公务员又不适用《劳动法》，所以公务员加班，无权要求加班工资。

（2）民办非企业单位的加班问题

《劳动法》并没有将民办非企业单位纳入调整范围，所以《劳动法》关于加班工资的规定是否适用于民办非企业单位就存在争议。笔者认为，《劳动合同法》已将民办非企业单位纳入调整范围，从法理而言，民办非企业单位也应纳入《劳动法》的调整范围，法律急需明确在目前情况下，是否可以参照适用《劳动法》的规定。

（3）小时工

小时工应看双方是否形成了劳动关系。对于非全日制用工，属于劳动关系，双方一般明确约定了工作时间，如果超过约定的工作时间工作又不能折抵其他工作时间的，应支付加班工资。对于临时聘请的小时工，即所谓“点工”，双方并没有明确约定工作时间的，只是约定每小时的工作报酬，以完成一定的工作任务后的实际工作时间计算劳动报酬。笔者认为，这种“点工”关系双方形成的是劳务关系，而非劳动关系，所以不受《劳动法》的调整，超过8小时以外的工作时间无须支付加班工资。

（4）劳务派遣用工

《劳动合同法》第六十二条规定了用工单位支付加班费的义务，所以劳务派遣用工形式下，如果劳动者存在加班的，用工单位须支付加班费，派遣单位无须支付加班费。

（5）传达室门卫加班的认定

传达室门卫有其特殊性，有的吃住均在传达室。实践中也有传达室门卫主张24小时工作并要求加班费的案例。实践中有案例支持了吃住均在传达室的门卫每天2小时的加班工资。笔者认为，对于正常8小时工作制的企业，考虑到上班时间以及上班前以及下班后一段时间，门卫必须处于工作状态，所以从情理上酌情支持吃住均在传达室的门卫上班前1小时，下班后1小时的加班工资并不为过。对于吃住不在传达室的门卫，可按其实际加班时间计付加班工资。

(6)高层管理人员的加班

高层管理人员可否主张加班工资是一个复杂的问题，我国法律并没有特殊规定，但国外存在加班豁免制度。美国《公平劳动标准法案》中对于某些行业的雇员或某些特殊雇员，雇主可以豁免适用加班补偿，通常从事高层执行、管理或专业人士的职责，且年收入在10万美元以上的才可以豁免适用加班费。我国香港地区调整劳资关系的《雇佣条例》不适用于月薪超过10500港币的非体力劳动雇员。笔者认为对于较高年薪制的高层管理人员，我国也有必要引入加班豁免制度。

二、加班时间的认定

（一）标准工时制下，计算每月正常工作日工资时应以21.75天为基数，计算加班时间时应以20.83天为基数，实践中以21.75天为基数有误。

根据新修改的《全国年节及纪念日放假办法》（国务院令第513号）的规定，全体公民的节日假期为11天，即新年（元旦）1天，春节3天，清明节1天，劳动节1天，端午节1天，中秋节1天，国庆节3天。据此，全年工作日为365天-104天休息日-11天法定节假日=250天。季工作日为250÷4=62.5天。月工作日为250÷12=20.83天。但是由于法定节假日为有薪日，每月工资数额已包括了法定节假日的工资，计算加班工资基数即正常工作日工资时应将法定节假日计入，所以计算加班工资基数的月工作日应为21.75天[（365天-104天休息日）÷12 ]，而不是20.83天。

但在用人单位实施标准工作时间的情况下，每月超过20.83天的工作天数为加班时间，每日超过8小时的工作小时为加班时间。这就带来一个问题，我们在计算每月加班时间时是否应以每月实际工作天数扣除20.83天后的天数作为加班天数，而不是扣除21.75。目前实践中也以21.75作为计算加班时间的基数是否有误。比如，小李月基本工资为3000元，每月平均工作26天，其一年休息日加班工资是否为3000÷21.75×（26-20.83）×12个月×200%。

（二）非标准工作时间下加班时间的认定

非标准工作时间指的是国家标准工作时间以外的工时制度。大体有以下几种：用人单位对正常工作时间适当调整的工时制度、综合计算工时工作制以及不定时工作制。

1、用人单位对正常工作时间适当调整的工时制度下加班时间应以每周超过40小时的时间作为加班时间。

用人单位对正常工作时间适当调整的工时制度一般有以下几种情况，第一，对休息日进行调整，安排周末工作，平时安排休息。第二，每周每天均要工作，但是每天工作时间少于8小时。第三，每周连续工作几天，再连续休息几天。笔者认为，以上对正常工作时间适当调整的工时制度是否合法，应看每周工作时间是否超过40小时。如果超过，又不算作加班时间的，则属违法。

2、综合计算工时工作制加班时间的认定。

综合计算工时工作制指针对因工作性质特殊，需要连续作业或受季节及自然条件限制的企业的部分员工，采用的以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度。

综合计算工时工作制其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。也就是说，在综合计算周期内，某一具体日（或周）的实际工作时间可以超过8小时（或40小时），但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间。如果超过部分不能分清是平时或者休息日的，则视为一半为平时工作时间，一半为休息日工作时间。另外，如果法定节假日工作的，不管整个周期内的工作时间总和是否超过总法定标准工作时间，仍应按照300%的标准支付加班工资。

3、不定时工作制加班时间的认定。

不定时工作制是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或机动作业的职工所采用的每日没有固定工作时数的一种工时制度。对于实行不定时工作制的劳动者，企业应当根据标准工时制度合理确定劳动者的劳动定额或其他考核标准，以便安排劳动者休息。不定时工作制并非对工作时间毫无限制，而是基本上按照标准工作时间执行。但是，在特别需要的情况下，其工作时间超过标准工作时间的长度，可以不受限制，且超出部分也不算延长工作时间，不给予加班工资。如果劳动者认为其工作时间长期远远高出标准工作时间，则劳动者可以向劳动部门反映以撤销不定时工作制，在没有撤销的前提下如果法院支持劳动者的加班工资请求，则实际上等于间接否认了劳动部门审批的效力，在未经行政程序或行政诉讼程序撤销的前提下支持劳动者的请求超越了民事审判部门的权限。所以，在不定时工作制下，劳动者要求加班工资的请求均得不到支持。另外，需注意的是，综合计算工时工作制以及不定时工作制均需劳动部门审批后才可以实施，如果没有经过审批，用人单位自行规定的或双方约定的均无效，视为标准工时制，按标准工时制计付加班工资。

4、计件制加班时间的认定。

计件工作时间是指劳动者完成一定劳动定额为标准的时间。对于实行计件工作的劳动者，用人单位应当按照国家规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准并予以公布。确定的劳动定额原则上应当使本单位同岗位百分之七十以上的劳动者在法定劳动时间内能够完成。

用人单位在劳动者完成定额后，安排劳动者在正常工作时间以外工作的，属于加班，应当按照超额完成的件数乘以计件单价的150%、200%或300%支付加班工资。

劳动者在标准工作时间内超额完成的件数是否应该支付加班工资，法律法规没有明确规定。笔者认为劳动者在完成定额的情况下仍然愿意超额完成，一般由于用人单位另有激励措施，所以可以不支付加班工资。

实践中遇到双方约定实行计件制，但是根据现有证据无法查明工作定额的，实际上可能也没有定额，劳动者做一件，用人单位支付一件的工资，劳动者可以每天不干满8小时，每周不干满40小时，也可以超过，不管劳动者工作多少时间，用人单位均按件数及计件单件支付工资。在这种情况下，实践中一般将其转化成计时工资制来计算用人单位是否还需支付加班工资，即将劳动者每月获得的工资数额除以（174小时+平时延长工作时间×150%+休息日工作时间×200%+法定节假日工作时间×300%），如果计得的时薪未低于最低工资标准，即认为合法。这种计算方法实际上认为用人单位支付的工资中已包含了加班工资。如果计得的时薪低于最低工资标准，则按最低工资标准予以补足加班工资[最低工资时薪×（174小时+平时延长工作时间×150%+休息日工作时间×200%+法定节假日工作时间×300%）-已支付的工资]。

另外，有些企业按小组一个整体的工作量来计算计件工资，企业将计得的工资给付小组，然后组内自由分配。这种模式下，笔者认为计算用人单位是否足额支付加班工资时首先应计算小组每月平均工作时间（即将组员的工作时间总和除以组员人数），再将整个小组整个工资总量除以（174小时+平时平均延长工作时间×150%+休息日平均延长工作时间×200%+法定节假日平均延长工作时间×300%），如果计得的时薪未低于最低工资标准，则认定企业没有拖欠员工加班工资。如果计得的时薪低于最低工资标准，则按照以上的方法补足加班工资后再按照组员在整个小组工资中占的比例分配补足的加班工资。

三、加班工资计算基数的认定和计算

1、有关法律、法规对加班工资计算基数的规定

目前，对于加班费的计算基准，我国《劳动法》、《劳动合同法》等法律、行政法规以及司法解释未对此做出明确规定。《劳动法》第四十四条仅规定，支付加班工资，应当按照不低于工资的百分之一百五十或百分之二百或百分之三百支付工资报酬。原劳动部《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第四十四条解释：此处的“工资”是指用人单位规定的其本人的基本工资，但何谓“基本工资”，其内涵和外延又有多大，相关意见也不明确。

《广东省工资支付条例》第五十四条对“正常工作时间工资”作出了解释，指的是劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬。不包括下列各项：1、延长工作时间工资；2、中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；3、法律、法规和国家规定的劳动者的福利待遇等。该条也没有明确规定作为加班工资计算基数的内涵和外延有多大。原劳动部《〈中华人民共和国企业劳动争议处理条例〉若干问题的解释》第三条对“福利”作了解释，指的是用人单位用于补助职工及其家属和举办集体福利事业的费用，包括集体福利费、职工上下班交通补助费、探亲路费、取暖补贴、生活困难补助等。有些地方规定，加班工资计算基数不明确的情况下，以平均工资的70%作为加班工资计算基数。

2、双方能否约定加班工资的计算基数问题

笔者认为原则上应禁止用人单位和单个劳动者确定加班工资的计算基数。“加班费计算基准由用人单位同工会和职工代表集体协商后在集体劳动合同中约定”是一个较好的选择。第一，该做法不与上位法相冲突，上位法没有禁止双方约定加班工资的计算基数。第二，该做法有一定的合理性。加班费的计算基准由用人单位、工会以及职工代表集体协商，则工会和职工代表比单个劳动者力量大，双方能够平等协商，确定一个双方都满意的基数。第三，该做法可操作性强，由于用人单位工资支付不规范，工资项目五花八门，司法实践中对有些项目是否属于正常工作时间工资范畴还是存在较多争议，以集体合同约定的计算基数为准有利于避免双方对正常工作时间工资的争议，也有利于仲裁以及司法部门对加班费计算基数的认定。

3、笔者关于加班工资计算基数的观点

根据“约定优于法定”的原则，用人单位、工会以及职工代表集体协商确定加班工资计算基数应当优先法定的“标准工资”适用。在没有约定下认定加班工资计算基数时，首先要将不属于工资的项目排除，如用人单位给付的饮料费、集体福利费、职工上下班交通补助费、探亲路费、取暖补贴、生活困难补助；其次要将正常工作时间工资以外的工资排除，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；最后，考察每月固定发放的工资项目的性质，如果不是由正常工作时间所唯一决定的，劳动者有可能得不到的，不应纳入加班工资计算基数。

四、加班工资的举证责任

1、加班时间的举证责任

这是一个令司法实务十分头疼的问题，也是审判中遇到争议最大的一个问题。司法实务一般是这样考虑的：

首先由劳动者就加班的基本事实举证（比如工资条上工作天数超过21天，用人单位下发的加班通知），但证明标准不宜过高，只要使法官有理由相信有加班即可，再由用人单位对劳动者加班的具体时间、加班费计付标准及已支付的加班费数额举证。

其次，对于劳动者主张之日前2年的工作时间均应由用人单位负举证责任。因为用人单位负有应当保存工资支付表两年的义务，工资支付表应当包括支付单位名称、工资计发时段、发放时间、员工姓名、正常工作时间、加班时间、标准工资以及加班工资等应发项目以及扣除的项目、金额及工资帐号等记录。如果用人单位举不出证据证明劳动者的实际工作时间，则司法实务部门一般以用人单位举证不能为由采信劳动者关于加班时间的主张，如果劳动者主张明显超出合理范畴，则法院酌情予以调整。

最后，对于劳动者主张之日2年之前的工作时间均应由劳动者负举证责任。劳动者主张2年之前的加班工资，因用人单位只负有保存工资支付表2年的义务，故劳动者应举证证明2年之前的加班事实，如果劳动者不能证明，则不予支持加班工资。

2、加班时间真实性的认定问题

加班时间的证明标准也是一个令实务部门头疼的问题。很多用人单位不是没有考勤记录，而是电子考勤，或者是打卡考勤没有劳动者签名，劳动者对此一概不认。由于电子考勤记录容易被修改，用人单位不能举证证明系电脑原始生成，所以，司法实践部门一般并不采信电子考勤记录。同样，对于没有劳动者签名（签劳动者名字的为公司管理人员）的打卡考勤记录，也存在伪造的可能，所以司法实践部门一般也不予采信。

笔者认为，电子考勤是一个普遍现象，是现代化管理的一个表现，应当得到法律的承认，但由于电子考勤记录又的确存在伪造的可能，故对于电子考勤记录的证明标准不宜过高，不需要达到确实充分的程度，如果有其他证据证明电子考勤记录上的某条记录是真实的，比如劳动者某一天请假没有来上班，用人单位提交了请假条，电子考勤记录也显示这一天没有考勤记录，如果存在相当多的考勤记录可以与其他证据相互印证，则可以采信电子考勤记录的真实性。对于电子考勤记录和没有劳动者签名确认的打卡记录，司法实践部门应尽量查细一点，问多一点，看有无与考勤记录相吻合的地方，如果有较多可以相互印证的地方，则应采信电子考勤记录和打卡记录的真实性，不能一概不予采信。

3、笔者关于加班工资举证责任分配的一些看法

当事人因加班工资支付发生争议的，举证责任可作如下分配：

（1）用人单位应就劳动者已领取加班工资的情况进行举证。

（2）用人单位延期支付加班工资，劳动者主张用人单位系无故拖欠工资的，用人单位应就延期支付加班工资的原因进行举证。

（3）劳动者主张作为加班工资计算基数的工资标准高于劳动合同约定或已实际领取的工资数额的，劳动者应就其主张的工资标准举证。

（4）因用人单位减少劳动报酬发生争议，由用人单位负举证责任。

（5）劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者正常上班的事实负举证责任；用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信；用人单位不能就劳动者正常上班时间举证的，应采信劳动者主张的加班时间，但劳动者主张明显超出合理范围的应作出相应的调整。用人单位考勤记录虽无劳动者签名，但有其他证据（如工资支付资料、请假条、出差记录等）相佐证的，可作为认定劳动者工作时间的证据。

（6）劳动者主张用人单位拖欠、克扣加班工资的，用人单位应对劳动者申请劳动仲裁之日两年内的工资支付表承担举证责任，但劳动者有证据证明其在申请劳动仲裁前已向用人单位主张过权利的，用人单位应对劳动者首次主张权利之日两年内的工资支付表承担举证责任。上款所称的工资支付表应包括支付单位名称、工资计发时段、发放时间、员工姓名、正常工作时间、加班时间、标准工资以及加班工资等应发项目以及扣除的项目、金额及工资帐号等记录。

五、加班工资的追索时效问题

根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，对于加班工资适用特别仲裁时效，劳动者主张加班工资的时效从劳动关系解除或终止之日起计算，不从应发工资之日起计算。实践中认为加班工资适用2年诉讼时效的做法有误。如果劳动关系存续期间用人单位明确拒绝支付加班工资的，则加班工资申请仲裁时效从拒付之日起计算。

六、包月工资的认定问题

实践中有的用人单位在劳动合同中与劳动者约定实行包薪制或者约定月薪某某元（包含加班工资），但是没有约定包含的加班时间是多少，实际操作中不论劳动者加班多少小时，均按双方约定的月薪给付，这种约定是否有效？还有的没有在劳动合同中约定实行包薪制，但是有其他证据证明已经支付的工资包含加班工资的，比如每月的工资条显示，不管劳动者上班多少天（有的月份出勤30天，有的月份出勤22天），用人单位均支付固定的同等数额的工资给劳动者，这种情况能否认定双方已实行包薪制？

有意见认为，以上两种方式均可以认定有效，即用人单位无需再支付加班工资，但是经过折算后[基本时薪=约定工资÷（21.75天×8小时+约定超过法定工作时间小时数×150%或200%）]，如果基本时薪没有低于最低工资标准的，则有效，如果低于最低工资标准，则应按最低工资标准补足。这种意见认为，双方明示的、默示的包月制均有效，而且可以包含超过法定最高加班36小时以外的加班工资。

另有意见也认为双方约定每月给付的工资中包含加班工资是有效的，因为法律没有禁止该行为，但是认为每月工资包含的加班时间不能超过36个小时，超过36个小时的加班，用人单位应另行支付加班工资。如果双方没有明确约定包含加班工资的，即使有证据证明双方一直按包月制给付的，也不能认定用人单位已给付了加班工资，即包月制只限于双方有明确约定的情况下才适用。在包月制下，加班工资计算基数的基本时薪按以下方法确定：

1、约定工作时间超过法定工作时间在36小时以内的，时薪=约定工资÷（21.75天×8小时+约定超过法定工作时间小时数×150%或200%）；

2、约定工作时间超过法定工作时间在36小时以外的，时薪=约定工资÷（21.75天×8小时+36小时×150%或200%）；

3、如超过法定工作时间中包含了正常工作日及休息日延长工作时间且无法区分的，则劳动者的超过法定工作时间中可一半按正常工作日延长工作时间标准计算，一般按休息日工作时间的标准计算。

劳动者每月约定超过法定工作时间超出36小时部分应当按其基本时薪以法律规定的标准计算加班工资。如按上述方法计算出劳动者的基本工资低于法定最低工资标准，则该约定为无效。劳动者的工资应当以最低工资标准为基本工资，超过法定工作时间为加班工资，加班工资以最低工资标准按法律规定标准计算。笔者倾向于第二种意见。