涉“黑彩”非法经营案件的探讨

作者：灵宝市人民法院 焦迎九 魏东 王帅锋

发行、销售“黑彩”属于一种新型犯罪，近年来发案有逐年上升的趋势。我们通过对灵宝市人民法院2011年审理的涉“黑彩”非法经营案件进行统计，分析在审理过程中遇到的疑难问题并提出相应的建议。

一、对涉黑彩非法经营案件审理情况的统计分析

灵宝市人民法院在2011年之前未受理过涉“黑彩”非法经营案件，但在2011年共审理涉“黑彩”非法经营案件14起，审结13起，被告人18名。

（一）从犯罪过程来看，犯罪行为人是以国家正规彩票号码为中奖依据来坐庄，让他人通过现场或者电话报号，采取银行转账或现金交易的方式来购买号码。在整个犯罪过程中，并无实体彩票的出现。其中，部分行为人既是庄家，也是买家，在收取他人钱财的同时，也往往打款给上一级庄家买号。

（二）从性别上看，女性犯罪比例相对较高。17名被告人中，男性10名，女性7名，女性犯罪率达41%，远远高于其他类型犯罪。

（三）从文化程度上看，行为人的文化程度较低，初中及初中以下11人，高中4人，大专以上2人。

（四）从职业收入来看，农民11人，城镇无业人员4人，企事业单位2人，大部分是农民及城镇低收入人群。

（五）从犯罪数额来看。个人非法经营数额5万元至100万元的有16人；100万元以上的有2人；个人违法所得数额1万元以下的有13人，1万元以上的有4人。大多数犯罪行为人的违法所得数额为1000元至2000元。获利较少的原因是他们大多数是下家，其赢利大部分由上家获取。

（六）从量刑情况来看，大部分被告人被判处缓刑，其中15人被判处缓刑，仅有2人被判处实刑。量刑最高的是八年有期徒刑。

二、涉黑彩非法经营案件审判实践中存在的问题

（一）罪名适用存在争议

在审判过程中，对于非法发行、销售“黑彩”的行为如何定性存在两种意见。

第一种意见认为对非法发行、销售“黑彩”应以赌博罪定罪，这也是大多数被告人及其辩护律师的抗辩理由。主要观点如下：1、非法发行、销售彩票，就是发行者利用彩票的形式，组织购买者，靠运气以钱财作注，从而达到转移财产所有权的目的，因此是一种赌博行为。《财政部、公安部、工商总局、民政部、体育总局关于坚决打击赌博活动、大力整顿彩票市场的通知》第一条第二款规定“凡未经国务院批准擅自发行彩票或以有奖销售为名发行彩票，或以一定价款给付为前提，公开组织对某种竞赛进行竞猜，参与者可根据其给付价款和竞猜结果获得中奖权利的行为，均属非法发行或变相发行彩票的赌博行为，有关部门应予以查处。”可见，国家行政机关也认为非法发行、销售彩票是一种赌博行为。2、从犯罪类型来看，非法经营罪属破坏社会主义市场经济罪，赌博罪属妨害社会管理秩序罪。而我国发行彩票的批准权集中在国务院，彩票由体育总局和民政部的相关部门负责发行，这与企业行为自主化、宏观调控间接化、资源配置市场化等一系列市场经济的特征相违背，因此我国的彩票经济并不是市场经济的组成部分，也与市场经济没有直接关系。所以非法发行、销售彩票的行为侵犯的客体不是市场经济秩序，而是国家对社会的管理秩序，是一种赌博行为。

第二种意见认为对非法发行、销售“黑彩”应以非法经营罪定罪。

我们赞同第二种意见。首先，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第四（项）的规定，以非法经营罪定罪处罚。”已明确将非法发行、销售彩票的行为定性为非法经营罪。而纵观销售黑彩的整个过程，虽然没有出现“彩票”这一实体凭证，但其销售买号、中奖兑奖的规则，与国家正规彩票的规则并无区别，而且其完全是以国家正规彩票的中奖号码为依据。因此，销售发行黑彩的行为就不能简单地以赌博来定性，完全可以视为“未经国家批准擅自发行、销售彩票”的行为。

其次，虽然我国的彩票发行需要国务院的批准，由国家体育总局与民政部的相关部门发行，但并不能否认彩票经济是我国市场经济的组成部分。彩票和股票都是募集社会资金的方式，二者的发行批准权都是由国家有关部门行使。对股票经济属于市场经济的一部分，目前是没有任何异议的，那么彩票和股票一样，也是市场经济的重要组成部分。同样的道理，被全世界公认是市场经济的英美等发达国家，其彩票的发行仍需要政府的批准，因此，不能因为彩票的发行需要国家机关的批准，就否认其是市场经济的重要组成部分。

第三，《财政部、公安部、工商总局、民政部、体育总局关于坚决打击赌博活动、大力整顿彩票市场的通知》属于行政机关的行文，该通知的效力远远低于两高的司法解释。当其与两高的司法解释相冲突时，应当以两高的司法解释为审判实践的依据。

（二）量刑情节的不完善。

对于非法经营罪，我国刑法规定，“情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得的一倍以上五倍以下的罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚金或者没收财产。”根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条第八项规定“个人非法所经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上”即为情节严重，但对于达到“情节特别严重”的数额却未做规定。我们在审理涉黑彩案件中，有两起案件的非法经营数额分别为349万元和858万元，如此巨大的经营数额是否属于情节特别严重没有法律上的依据。灵宝法院参考南方“六合彩”案件的裁判情况，并结合当地经济发展的实际情况，确定100万元为“涉黑彩”非法经营案件“情节特别严重”的量刑起点，这样做，统一了本院审理同类型案件的量刑标准，但难免会与其他法院的量刑标准不一致。

（三）证据认定存在困难

1、司法机关认定的犯罪行为人经营数额远远小于实际非法经营数额。“黑彩”的交易双方除通过银行交易外，还采取现金交易方式，银行交易可以通过查询交易账单查明经营数额，对于没有账单的现金交易，除了通过询问交易双方之处，别无他法，由于被害人购买黑彩是一种违法行为，往往对自己购买黑彩的行为不予承认或者隐瞒购买数额。

2、犯罪行为人返还购买者的奖金是否应纳入非法经营数额计算。在涉黑彩案件中，购买者中奖后，庄家会将奖金支付给中奖者，那么在计算犯罪行为人的非法经营数额时，是否应扣除其支付给购买者的奖金？对此，有扣除与不扣除两种意见。笔者持不扣除的意见，笔者认为应对“非法经营数额”和“违法所得数额”进行区分，“非法经营数额”应是行为人收到他人购买黑彩的金钱总额，而“违法所得数额”是“非法所得数额”减去其支付的奖金，因此，以“非法经营数额”为依据对行为人量刑时，不应扣除其已支付给他人的奖金。

三、对涉黑彩非法经营案件量刑情节的完善建议。

对非法经营罪，我国的法律仅对烟草、使用销售点终端机具刷取现金的“情节特别严重”的量刑起点作了规定，对涉黑彩非法经营罪没有规定。司法机关办理该类型案件时，适用的是《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，但此规定仅规定了定罪情节，未对“情节特别严重”作出规定，这就导致了执法者量型时没有直接的法律依据，或者像灵宝法院的做法，仅在内部规定了量刑标准，无法在全国范围内规范执法尺度。我们认为，可以通过两种方式进行规范。一是直接规定一个量刑数额起点，这种方式便于司法人员直接适用。二是参考《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条对盗窃罪量刑数额标准规定的模式，由最高人民法院通过司法解释规定一个量刑数额幅度，然后由各省、自治区、直辖市高级人民法院根据本地区经济发展情况，确定本地区执行的“情节特别严重”的量刑起点数额标准。这种方式可以避免因地区经济发展水平差异而产生的实体不公正。