债权人的代位权若干问题

作者：三门峡湖滨区法院：郑见林 邱小龙

关于代位权的概念，学术界有不同观点。笔者赞同“债权人的代位权是指债权人以自己的名义行使债务人对于第三人之权利的权利”的观点。

关于代位权的性质，笔者认为，代位权属于实体权利的保全权。代权位是法律赋予债权人的一种保全其债权得以顺利实现的重要权利，从本质上看它是独立于请求权、形成权之外的债的保全权。

关于代位权的特点，笔者认为具有四个特性：一是从属性。代位权是从属于债权而存在的，其没有独立性；二是法定性。债权人代位权的适用范围、行使的方式及程序、行使的后果等都是由国家法律规定的，而不是由当事人约定，非依法行使不受法律保护；三是固有性。债权人的代位权是从法律规定以后即具有的一种权利；四是有限性。债权人行使代位权时，必须依照法律的规定行使，尽到善良管理人的应尽义务，不能违背法律规定，也不能给债务人和次债务人造成不应有的损失，否则，应当承担相应的法律责任。

关于代位权的功能，笔者认为有三：一是完善了我国债法体系，保护债权人利益，二是有利于解决“三角债”、“连环债”，促进经济发展，三是有利于解决“执行难”的问题，节约司法资源。

《中华人民共和国合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”这标志着我国法律正式确立了债权人的代位制度，这对于保全债权人的债权，维护债权人利益和交易安全，促进经济的发展，有着极其重要的作用。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》从第11条到第22条对代位权提起诉讼的条件、管辖、审理以及代位权诉讼法律关系等作出了比较明确具体的规定，使债权人行使代位权、人民法院审理代位权诉讼案件有了法律依据。但是，什么是代位权、代位权的性质、特点等问题，在理论界和实践中仍存在诸多分歧。笔者试就代位权的若干问题略陈己见。

一、代位权的概念

关于什么是债权人的代位权，学者有多种不同的认识。即是中国的学者对此的认识亦是仁者见仁，不相一致。第一种观点认为：债权人的代位权是指债务人对第三人享有到期债权而不行使，致其应当增加的财产而未增加，严重损害债权人到期债权的实现，债权人可以以自己的名义代位债务人向第三人行使属于债务人的权⑴。这种观点强调了债权人代位行使的条件。第二种观点认为，债权人的代位权是指债务人怠于行使其对第三人享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权可以自己的名义代位行使债务人的权⑵。该种观点在强调债权人代位权的条件时，也重视了其目的是“债权人为保全自己的债权”，尤其强调其与实现债权的关系，因而其将代位权、撤销权一并归入了“合同履行规则”之中。第三种观点认为，代位权是指当债务人以自己的名义，出于善良管理的动机，行使债务人对第三人债权的权利，其主要法律功能是保全债权人的债权。该观点突出了代位权的动机和功能⑶。第四种观点认为，债权人的代位权是指债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利⑷。第五种观点认为，债权人的代位权是指债权人以自己的名义行使债务人对于第三人之权利的权利⑸。

笔者赞同第五种观点，其理由如下：一是概念是思维的基本形式之一，反映客观事物的一般的本质的特征，对概念的总结要概括其本质的特征。代位权的最基本特征就是代替债务人向次债务人（次债务人即债务人的债务人，也有人称第三人）主张债权的权利，只要抓住这个本质特征就简要明了的告诉了人们什么是代位权。二是条件并不等同于特征，更不等同于本质特征。条件是影响事物发生、存在或发展的因素，而特征是指一事物可以区别于他事物的内在根本标志。上述的前四种观点都是将代位权成立的条件作为其本质特征纳入对代位权的解释中，混淆了条件与特征、本质特征的关系。只有第五种观点准确反映了代位权的根本特征。

二、代位权的性质

所谓性质是此事物区别他事物的根本属性。对于代位权属于何种性质，也有多种不同的观点。第一种观点认为代位权属形成权，其理由是：债权人行使债权时不需要征求债务人的同意，并能使债务人与第三人的权利发生变更或消灭⑹。代位权看似债权人向第三人请求，但该权利是保全债权人的权利。并非直接实现债权人的权利，在清偿期届止前也可以行使⑺。第二种观点认为代位权为请求权，其理由是：债权人的代位权是债权人请求次债务人向债务人清偿的权利，甚至有人认为，债权人的代位权是代替债务人的一种权利，是代位请求权⑻。第三种观点认为代位权属于实体权，其理由是：无论形成权、请求权都属于实体权利，债权人向次债务人主张的是实体的权利⑼。第四种观点认为代位权属于程序上的权利。代位权是一种形成之诉。债权人向人民法院提出申请要求改变现有的与债务人的权利义务关系，申请债务人的债务人参加诉讼，代债务人偿还债务，从而使债权人与第三人形成一种新的权利义务关系，使债权得到全部或部分受偿⑽。第五种观点认为债权人的代位权属于保全权。其理由是：代位权在内容上并不是对于债务人和第三人的请求权，它是在债权中包含的除请求权、形成权以外的权能。它不同于请求权的原因在于在内容上是为了保全债权，而且在履行期到来之前，债权人为了保持债务人的财产也可以行使代位权。由于代位权是为了保全债权而代替债务人行使权利，并不是扣押债务人的财产或就收取的债务人的财产债权优先受偿，因而代位权既不是请求权，也不是诉讼上的权利⑾。

笔者认为，代位权属于实体权利的保全权。其理由：首先，一般认为民事实体权利按其作用可以分为支配权、请求权、抗辩权和形成权。所谓支配权是指对标的物的直接加以支配、并排斥干涉的权利。所谓请求权，是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。形成权是指权利人仅凭自己的单方行为即可使法律关系发生、变更或消灭的权利。抗辩权是指对抗请求权或否认对方权利的权利。代位权虽然具有请求次债务人向债务人履行债务的内容，其行使的结果有可能促使次债务人向债务人履行义务，改变次债务人与债务人之间的权利义务关系，但从本质上看，代权位是法律赋予债权人的一种保全其债权得以顺利实现的重要权利，况且仅凭债权人的单方行为并不必然引起债务人与次债务人之间债的法律关系发生、变更或消灭。因此，债权人的代位权虽然从现象上来看，与请求权或者是形成权有相似之处，但从本质上看它是独立于请求权、形成权之外的债的保全权。其二，代位权虽然是从属于债权的一种权利，没有债权人与债务人的权利义务关系存在，就不可能有代位权的存在，但是债权的请求权性质不能决定代位权的性质就一定是请求权，如同抵押权从属于债权，债权为一种请求权，而抵押权却属他物权中的担保物权一样。因此，以债权人的代位权从属于债权，债权的请求权性质决定债权人代位权的性质的观点是不可取的。其三，从实体权利与诉讼权利的关系来看，诉讼权利是保障实体权利得以实现的一种手段，其与实体权利是手段与目的的关系、内容与形式的关系。而代位权既包含债权人请求他人为一定行为的实体权利，也包含了债权人在其行使代位权受阻时有权向人民法院提起诉讼，确保代位权实现的程序上的权利。因此，将代位权归结于诉讼权利是混淆了债权人代位权与提起代位权诉讼权利的界限。

三、代位权的特点

关于债权人的代位权的特点，学术界观点不一，众说纷纭。笔者认为，债权人的代位权有如下特点：

（一）、从属性

从属性即债权人的代位权是从属于债权而存在的，其没有独立性。债的担保包括一般担保和特殊担保两种。一般担保又称债的保全，是指保证债务人以其全部资产清偿其债务的法律制度，包括债权人的代位权和撤销权。特殊担保，是指法律为确保特定债权人实现而规定的债的特殊担保措施，可以分为保证、抵押、定金和留置权四种形式。对于债的担保从属于债权，学术界的认识是一致的。因此，债权人的代位权是债务一般担保的一种形式，和债权人的撤销权一样是为了保证债权的实现而设立的，是债权效力的加强和补充。没有合法有效的债权就没有受法律保护的代位权。

（二）、法定性

所谓法定性就是指债权人代位权的适用范围、行使的方式及程序、行使的后果等都是由国家法律规定的，而不是由当事人约定，非依法行使不受法律保护。

古今中外对债权人的代位权都作出了明确的法律规定，债权人代位权制度的法定性不言自明。

（三）、固有性

对于债权人代位权的固有性，有学者提出不同看法，认为债权人的代位权不具有固有性。其理由是：债权人的代位权不是与债权债务关系同时发生，而是在债务人不积极履行其到期债务、怠于主张其到期的债权、害于其债权人的债权时，方可发生。而我们认为，债权人代位权的固有性与法定性有着密切的关系，是指债权人的代位权从法律规定以后即具有的一种权利，它不是根据当事人的约定而产生，只要法律规定债权人享有代位权，从发生债权债务关系之时起，如果债务人不积极地主张其对次债务人的到期债权，害及债权人的债权时，作为债权人就有权利依法行使代位权，要求次债务人履行其到期债务，以保证债权人的合法权益得以实现。虽然，代位权的行使具有一定的条件限定，但这并不能改变其从债权债务关系发生之时起，只要这些条件成就，债权人就可以依法行使代位权的本质属性；既使说债权人可以放弃其依法享有的代位权，未必每个债权人都必然行使该代位权，亦不能改变代位权的固有属性。正如彭万林教授所认为的“债权人代位权既不是代理权，也不是优先受偿权，而是债权的法律效力的体现，是债权人固有的权利”⑿。

（四）、有限性

所谓有限性，是指债权人行使代位权时，必须依照法律的规定行使，尽到善良管理人的应尽义务，不能违背法律规定，也不能给债务人和次债务人造成不应有的损失，否则，应当承担相应的法律责任。

首先，行使债权人代位权的主体必须是债权人。其次，债权人行使债权时，应遵循“两限”原则。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第二十一条规定：“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负担债务额或者超过次债务人对债务人所负的债务额，对超出部分人民法院不予支持”。其含义一是债权人行使代位权应以其对债务人享有的债权为限，也就是说债权人不能超越其对债务人的债务额行使代位权；二是债权人行使债权时应以次债务人对债务人的债务为限，不能超越。第三，债权人在行使其代位权时，应尽善良管理人的义务。一方面，债权人在行使代位权时，应当提供相应的证据证明债务人对己债务已经到期，债务人应负清偿责任。债权人还应当提供相应的证据证明债务人怠于行使其对次债务人的到期债权。如果因代位权人提供不出证据证明，给次债务人造成损失，应当承担赔偿责任。另一方面，当次债务人对债务人清偿债务后债权人不得直接受理用于清偿债务人对己的债务，只有债务人迟延受理次债务人的债务履行时，债权人方可代位受领，在征得债务人的同意后，可以用于清偿自己的债务。债权人受领次债务人向债务人履行的债务，如果管理不当造成损失，债权人应当向债务人赔偿。

四、代位权的功能

功能是指事物或方法所发挥出来的有利作用，债权人代位权制度从其产生起，就为了调整民事社会关系，防止债务人应增加责任财产而不增加，保障债权人的合法利益，促进社会经济发展起着积极的作用。我国合同法借鉴国际先进立法经验，首次将代位权制度用法律的形式加以确认，对我国法制建设必将起到促进作用。

（一）善了我国债法体系，保护债权人利益

我国民法债权制度规定：债是按照合同约定或者依照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利义务关系。债权关系的主体都是特定的，故债权又称为相对权。因此，债权原则上对享有权利义务以外的第三人不发生效力。合同法颁布以前人民法院只有权对债务人拥有所有权的财产依法进行扣押、查封、冻结，而对债务人所拥有的债权不能采取强制措施，也不能把债务人债权判归债权人。因此，对于那些无清偿能力又不积极行使债权，以此逃避债务的债务人来讲，法院的判决往往只是一纸空文。债权人的合法权益虽然在判决上得到了保护，但却未得到充分实现的保护，这与我国《民法通则》保护公民、法人的合法民事权益原则显然是相悖的。《民法通则》规定公民对自己的财产有依法处分权，债务人对自己所拥有的债权也当然可以处分。由于债是特定的权利义务关系，在债务人未将自己所拥有的债权转让给自己的债权人时，债权人则无权直接向其债务人的债务人主张债权。如果债务人对其所享有的债权又不积极主张，这样债权人的合法权益就无法得到实际的保护，债权将面临着落空的危险。代位权制度的确立进一步完善了我国关于债权的法律制度，使债权人的合法权益最大限度地得到法律的保障。

（二）利于解决“三角债”、“连环债”，促进经济发展

“三角债”“连环债”产生的主要原因与计划经济体制相关，与我国法制不健全有关。以前解决方式是依靠行政手段为主，司法手段为辅。从司法实践来看，债权人的代位权制度有利于债务纠纷、特别是一部分“三角债”问题的及时解决，从而提高社会经济效益。随着商品经济的日益发展，“三角债”式的债务纠纷案件不断增多，对无力清偿且不积极主张自己债权的债务人，债权人可以根据代位权制度，行使属于债务人的债权，从而使纠纷得以尽快解决。这样，即使债权人的合法权益得到了实际保护，又提高了社会经济效益，稳定了社会经济正常流转秩序。

（三）利于解决“执行难”的问题，节约司法资源

“执行难”是我国司法实践中一个老大难问题，特别是当前由于市场经济的发展，民事债权债务关系越来越复杂，因而债务纠纷也愈来愈多，使“执行难”问题更趋严重。形成这种情况的原因是多方面的，但最直接原因是我国强制执行法之不完备。虽然最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中规定了“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”该规定条件严格，仅限定于执行环节中在次债务人（第三人）没有提出异议的情况下才能适用，而在司法实践中，众多的次债务人对法院执行均提出异议，致使该条规定在实践中很难执行。代位权制度的确立，使债务人可以直接向人民法院提起诉讼，要求次债务人清偿债务人的债务，确保债权人的债权实现，从而提高了人民法院办案的效率，节约了司法资源。