执行中被执行主体变更与追加程序探析
在我们海事法院执行的案件中，有大量的被执行人为注册在经济开发园区的自然人投资的有限公司。由于这些公司在成立之初就有投资不到位、开发园区垫资注册、注册登记地与实际经营地不同等情况的存在，加上欠了债务后就下落不明，被工商行政管理局吊销营业执照后，负有清算责任的人也不依法清算。申请执行人往往以被执行人的出资人在公司设立时投入的注册资金不实为由，要求法院的执行机关裁定追加其出资人为被执行人，在注册资金不实的范围内承担责任。这类案件，在我院近两年的收案中，占到67.9%。因此，有必要对执行中被执行主体变更与追加的程序进行探析，以实现该程序的规范运作。
一、被执行主体变更与追加概述
(一)概念
广义上被执行主体的变更包括被执行主体的追加，是指在民事执行程序中，民事执行机关依法裁定执行依据所确定的被执行主体以外的民事主体来承受该执行依据所确定的权利或义务。变更是被执行主体的更换，而追加则是被执行主体的增加。
狭义上被执行主体的变更，又称执行承担，是指在执行程序中，作为执行依据的法律文书生效后，其确定的债务人所应履行的给付义务因法定事由的产生而转由其他主体来承担。
(二)被执行主体变更、追加的情形
新民事诉讼法第209条规定：“作为被执行人的公民死亡的，以其遗产偿还债务。作为被执行人的法人或者其他组织终止的，由其权利义务承受人履行义务。”根据该条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《适用意见》)、《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》)的规定，执行中的义务承担有以下几种情形：
1、被执行主体的变更
①作为被执行人的公民死亡
《适用意见》第274条，有遗产继承人且其继承遗产的，可以裁定变更继承人为被执行人，由其在遗产范围内偿还债务;无继承人或继承人放弃继承时，可以直接执行遗产。有学者认为，在执行阶段，当事人的民事权利义务关系已经确定，况且强制执行标的主要为财产，被执行人的死亡并不影响其所承担的法律责任，所以无遗产继承人或继承人放弃继承时，仍应将已死亡的公民列为被执行人。[1]也有学者认为，根据民法理论，应当将遗产管理人或遗嘱执行人列为被执行人。[2]笔者赞同后者的观点。因为此时强制执行标的物已特定为遗产，遗产管理人、遗嘱执行人为被执行标的物的占有者，对其进行管理、适当处分。
②作为被执行人的法人或者其他组织在执行中分立、合并
《适用意见》第271条规定，权利义务由变更后的法人或者其他组织承受。《执行规定》第79条规定，被执行企业按法定程序分立的，分立后存续的企业按照分立协议确定的比例承担债务;不符合法定程序分立的，由分立后存续的企业按照其分得资产占原企业总资产的比例承担责任。
③作为被执行人的法人或者其他组织在执行中被撤销的
《执行规定》第81条明确规定，被执行人被撤销、注销或歇业后，上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人的财产，致使被执行人无遗留财产清偿债务或遗留财产不足清偿的，可以裁定由上级主管部门或开办单位在所接受的财产范围内承担责任。
未经清算即被撤销的，应改由清算组织或作出撤销决定的机构作为被执行主体。
④在执行中作为被执行人的法人或者其他组织名称变更的
依据《企业法人登记管理条例》，企业名称或其他事项的变更，均应申请变更登记，由主管部门审核批准。[3]因此企业自行变更名称以逃避债务的，法院无需变更被执行人。经合法登记变更名称的，《适用意见》第273条规定，以变更后的法人或其他组织为被执行人。
2、被执行主体的追加
①违反协助执行的义务的
法人、其他组织或自然人持有法律文书指定交付的财务或票证，在民事执行机关发出协助执行通知书后，拒绝交付的，民事执行机关可以强制执行;因持有人的过失造成该财物或票证毁损或灭失的，民事执行机关可责令持有人赔偿，拒绝赔偿的，民事执行机关可裁定在该财物或票证的价值范围内执行持有人的财产。[4]
②被执行人对第三人享有债权的
被执行人不能清偿债务，但对第三人享有债权，人民法院可依申请人的申请，通知第三人向申请执行人履行债务。如该第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议又不履行的，人民法院可强制执行。[5]
③以其他组织名义参加诉讼的组织在执行中不能履行法律文书确定的义务的
《适用意见》第272条规定，“其他组织在执行中不能履行法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定执行对该其他组织依法承担义务的法人或者公民个人的财产。”
《执行规定》又作了更为细化的规定：
a 债务人为无法人资格的私营独资企业，在其不能完全履行义务时，可追加该独资企业业主为被执行人;
b 债务人为个人合伙组织或合伙型联营企业，在其无力清偿债务的情况下，可追加该合伙组织的合伙人或参加该联营企业的法人为被执行人;
c 债务人为企业法人的分支机构，当该分支机构不能履行义务时，可以追加企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。[6]
④法人或其他组织无财产偿债，其投资人注册资金不实或抽逃注册资金的
《执行规定》第80条规定，作为被执行人的法人或其他组织无财产清偿债务，开办单位在开办时投入的注册资金不实或者抽逃注册资金，民事执行机关可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或者抽逃注册资金的范围内承担责任。
⑤第三人向法院提供担保，被执行人暂缓期满仍不履行义务
可以追加在诉讼或执行中提供担保的第三人。
《民事诉讼法》第208条规定，“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”
《适用意见》第270条规定，“被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。”
《执行规定》第85条规定，“人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。”
⑥夫妻或家庭的共同债务
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第24条的规定，夫妻在婚姻关系存续期间所发生的债务，除债权人与债务人明确约定为个人债务外，为夫妻共同债务。所以夫妻共同财产由生效法律文书确定的被执行人的配偶占有或者执行其配偶的个人财产时，可以追加其配偶为被执行人。离婚的，离婚协议或者生效法律文书对夫妻共同财产所作的分割，不影响法院就夫妻共同债务的执行。对被执行人员配偶的财产执行时，可追加其原配偶为被执行人。家庭共同债务的认定及家庭成员的追加亦同。[7]
二、被执行主体变更与追加程序的启动
对于被执行主体变更与追加程序的启动方式，目前主要有三种观点：
1、依当事人申请
该观点主张在执行过程中，申请人或原被执行人在发现被执行主体变更和追加的法定事由后，只有向人民法院提出申请，并举出证据，人民法院才予以审查，以决定变更和追加被执行主体或驳回其申请。
2、法院依职权
该观点主张人民法院主动查明执行主体变更和追加的法定事由，如认为除被执行人以外，尚有其他与本案有实体义务的案外人的，应依职权变更和追加被执行主体，以保障债权人的合法权益。
3、申请人申请和法院依职权变更、追加相结合
该观点认为只要符合法定条件，当事人自然可以申请，除此之外，人民法院可以依职权主动追加、变更。启动的前提是法院查明已经出现了追加、变更被执行人的法律事实，且追加的被执行主体与原被执行主体具有权利、义务的关联性。[8]
笔者认为，强制执行，以实现私权为目的，其开始与进行，宜尊重债权人之意思，故强制执行程序，须因债权人之申请，始得开始进行。[9]依当事人的申请而启动符合我国民事诉讼法的处分权原则。法院依职权启动有违法院中立原则，而且申请执行人更为了解被执行人的情况，由申请执行人提起更符合效率原则。被执行主体的变更与追加必须由债权人提出申请，并提交他人应成为被执行主体的证据，法院不得主动为之。而只是应该告知债权人，如有他人应承受执行依据所确定的权利义务时，可向法院申请变更或追加。当然，如债权人限于调查手段或能力等难以发现，而法院在调查中发现可变更或追加被执行主体的情形的，而也应主动告知债权人。如债权人明知而不申请则表明债权人放弃追究有关案外人责任，法院不得干涉。
三、变更、追加被执行主体的审查
被执行主体的变更、追加关系到案外人的实体权利，因此对于债权人的申请必须依法经法定程序审查后决定。
(一)审查机构——执行机构
《执行规定》第83条规定，“依照民事诉讼法第二百一十三条、最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第271条至第274条及本规定裁定变更或追加被执行主体的，由执行法院的执行机构办理。”但是，因其未明确规定执行机构应如何“办理”，导致争议产生。有观点认为，变更与追加被执行主体应通过审判程序来办理，即通过开庭审理，让双方当事人充分行使举证权、质证权与辩论权，然后在此基础上，由作出生效判决的原合议庭或独任审判人员依法作出裁定。[10]笔者认为，变更、追加被执行主体，不必通过审判程序，可以直接由执行机构办理。因为变更与追加被执行主体必须符合法定情形，并不改变原执行依据所确定的权利义务内容，其发生在执行程序中，由执行机构而非审判庭办理，能快速、有效依法保护当事人合法权益，有利于维护司法权威;而且执行机构比较熟悉案情，有利于提高执行效率，减少诉讼成本。
(二)审查程序——听证
对于当事人的申请需经执行机构审查后决定。至于审查的程序，有许多学者主张对被执行人的变更、追加需要经由听证来进行审查[11]，甚至进行开庭审理，由双方当事人进行辩论和质证的审判程序来进行审查。[12]笔者认为，如果不赋予案外人参加诉讼提出自己观点并举证、质证的机会，只是课以其相应的义务，对案外人来讲极其不公平。不但违反了证据认定规则，也剥夺了案外人的知情权、辩论权、举证权以及质证权等基本的诉讼权利，明显有违诉讼平等原则，容易造成执行权的滥用。所以变更、追加被执行主体，应当由执行法官主持召开执行听证会，召集各方当事人参加，对证据进行质证，充分听取当事人的辩论意见后确定。当然，如被申请人经通知无正当理由不出席听证，被执行人需承担对其不利的后果，执行机构有权依法裁定依债权人申请变更、追加被执行人。
(三)审查组织——合议庭讨论
《执行规定》第5条规定“执行程序中重大事项的办理，应由三名以上执行员讨论，并报经院长批准”。笔者认为，被执行人的变更、追加，意味着其将要在实体上承担法定义务，会对当事人产生重大的影响，确属执行程序中的重大事项，应当组成合议庭进行审查。[13]
(四)执行方式——裁定
对于变更申请执行主体，目前各地法院做法不一，有的法院制作裁定进行变更;有的法院发通知进行确认;有的法院干脆什么手续也不发，径直按照法律文书进行执行，且执行结果归属于应该变更的申请执行主体。[14]笔者认为，根据《适用意见》第271条至274条，法院变更、追加被执行主体，应采用裁定形式。
四、对变更、追加被执行主体有异议的处理
对于执行机构变更、追加被执行主体的裁定有异议的处理，民事诉讼法和相关的司法解释均未作出明确规定。《民事诉讼法》第140条只规定了当事人对不服“不予受理”、“对管辖权有异议的”、“驳回起诉”的三种裁定可以上诉。司法实践中，当事人如果对执行裁定不服，可在裁定书送达之日起十日内，向作出裁定的人民法院提出执行异议。但不能提出上诉。如果对人民法院针对执行异议听证审查后做出的裁定仍然不服，可以向上级法院申请复议。上级法院按照执行异议听证程序对申请人的复议进行审查后，依法作出裁定。笔者认为，复议不能从根本上有效监督、制止违法变更和追加被执行主体的行为，应允许当事人不服裁定上诉。变更被执行主体不仅仅是程序问题，更重要的是实体问题。而民事诉讼法对实体问题的处理规定了二审终审制。所以我们不能剥夺新的被执行主体的上诉权，应当允许新的被执行主体对变更裁定向上级人民法院提起上诉，也允许其通过申诉的途径寻求司法救济。没有救济，就没有权利，只有畅通救济途径，才能有力的促进司法公正，切实有效的维护当事人的合法权益。
五、变更、追加被执行主体后执行通知书的送达
有人认为，执行程序开始后，无论是追加还是变更都是执行程序的继续，无须向被追加和变更的当事人再发执行通知书。[15]司法实践中，确有许多法院在向新的被执行主体送达变更裁定书后，不再发执行通知书，而直接强制执行其财产。有的学者认为，送达变更被执行主体的裁定书后，法院执行机构仍应按民事强制执行程序向新的执行主体发出执行通知书，责令其在指定的期间内履行义务，逾期不履行的，才可依法强制执行。[16]
笔者同意后一种观点。因为变更、追加被执行主体的裁定只是作为执行新的主体的依据，其效力相当于终局判决，并不能代替执行通知。虽然仍是执行程序的继续，但对被追加和变更的当事人来说，是一个新的开始;而且根据强制执行理论的预先告诫原则，人民法院应当允许新的义务主体自动履行义务。因此对被追加和变更的当事人仍应发执行通知书。当然，如果有证据证明被追加和变更的当事人有转移财产、抽逃资金以逃避债务;经营状况严重恶化;丧失商业信誉;有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形的，可以不发执行通知，直接强制执行。
参考文献
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