本案是否构成表见代理

作者：西平县人民法院 常安甫

【案情】

原告王广仁，男，1964年7月26日生，汉族，住西平县柏城镇南大街388号。

被告中国化学工程第七建设公司（以下简称中化七建公司）。

法定代表人杨书奉，该公司经理。

被告中国化学工程第七建设公司河南西平项目经理部（以下简称中化七建西平项目部）。

2005年8月9日，被告中化七建西平项目部与西平凯达燃气有限公司签订施工协议，承建西平凯达燃气有限公司在西平县城中压管网主干管管道焊接及防腐、土方开挖、回填及路面恢复、管道敷设、探伤、试压气密达通气标准工程，每公里工程价款25万元。随后，被告将该工程的土方开挖工程分包给原告，并多次给原告下发工作任务书，土方开挖深度为1.2米，宽度为0.7米－0.8米。2005年8月8日，原告与李先明签订协议书约定，每米综合价8元。2005年11月20日，原告与李先明签订协议书约定，破主要公路和沥青路面每米25元，其余每米12元。2005年11月29日原告与被告项目部当时负责该项目监理的职工李先明签订协议书1份，该协议书第2条约定：“管沟全长约17公里，按综合价每延米25元”。2006年4月份，原告承揽工程竣工，并交付被告使用。2006年4月28日，李先明给原告出具欠条1份，载明“下欠王广仁开挖西平凯达燃气公司土方工程款叁拾柒万伍仟元整，已付壹拾壹万陆仟元，下欠贰拾伍万玖仟元整”。2007年5月8日，河南四方建设管理有限公司西平项目监理部证明材料显示，西平县城区燃气中压管网工程长14674.3米，其中沥青路面1393米，混凝土路面80.3米，普通路面13201米。2007年2月6日，西平凯达燃气有限公司与被告共同签订的确认书证明该工程的土方开挖长度为14674.3米。审理中，原告申请对工程价款进行预算，后原告又以不需要预算为由撤回申请。经鉴定，西平县燃气管道土方开挖开程人工费调整前（27.25元/工日）造价为212493.60元，人工费调整后（34元/工日）造价为228110.18元，人工费调整前后平均（30.625元/工日）造价为243726.78元。被告已付原告工程款176900元。

【审判】

原告王广仁应对被告欠其工程款数额负举证责任，举证不能应承担于己不利后果。本案原告王广仁提供的证据主要是原告与李先明签订的三份协议书及李先明出具的欠条1份，第一份协议约定每米8元，工程款为14674.3米×8元/米，合款117394.4元，第二份协议约定破主要公路和沥青路面每米25元，其余12元，工程款为（1393＋80.3）米×25元/米＋13201米×12元/米，合款195244.5元。鉴于被告已付原告款176900元，且庭审中同意按鉴定报告最高额243726.78元，再给付原告款66826.78元，可视为被告对上述两份协议的追认，但原告主张按变更后的即2005年11月29日原告与李先明签订的协议价款计算，原告对变更后协议效力应负举证责任。因李先明不是项目部经理，且协议没有项目部印章，原告又未提供李先明签订协议书的授权证明及项目部事后追认的证明，该协议不能作为计算价款的依据。应原告申请，本院委托河南科健建筑工程造价司法鉴定所所作司法鉴定书，原告虽提出撤回鉴定申请，但其撤回申请之时鉴定书已经作出并在邮寄途中，且该鉴定程序合法，就本案实际情况，鉴定书是本案定案重要证据，不应准许原告撤回申请。对鉴定书中由于测量的长度有误，本院予以合理纠正，即按鉴定结论人工费调整后每米造价243726.78元÷13727米，合款17.76元/米，按总长度14674.3米，总价款为260615.56元，扣除被告已付款176900元，余款83715.56元。原告请求被告支付欠款利息缺乏法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十八条、第一百零九条、第二百六十三条之规定，判决：被告中国化学工程第七建设公司及被告中国化学工程第七建设公司河南西平项目经理部于本判决生效后五日内给付原告王广仁工程款83715.56元。

【评析】

本案在审理中存在以下两种意见：

一种意见认为：原告承揽被告的西平县电压管网主干管管道土方开挖工程后，即按照被告的要求完成土方开挖工程，双方对此均无异议，但对工程的长度和价款有异议，关于工程的长度因有河南四方建设管理有限公司为西平项目监理部与被告及西平凯达燃气公司签订的确认书，故应以此确认书确定的长度为准。关于工程价款，原、被告签有三份协议，原告要求按照第三份协议中约定的每米25元予以支持。但该协议没有项目部的印章，也没有项目部的事后追认证明，故该协议不能作为计算价款的依据，工程价款应以鉴定结论为依据予以支持，即按鉴定结论人工费调整后每米造价243726.78元÷13727米，合款17.76元/米，按总长度14674.3元，总价款为260615.56元，扣除被告已付款176900元，余款83715.56元予以支持。

另一种意见认为：原告王广仁利用自己的设备、技术、劳力为被告中化七建西平项目部完成土方开挖工程，双方形成承揽合同关系，原告按照合同的约定完成土方开挖工程后，被告应当按照合同的约定支付报酬。对原告承揽被告的土方开挖工程并完成工程双方均不持异议，对土方开挖工程的长度应以河南四方建设管理有限公司西平项目监理部与被告及西平凯达燃气公司三方签订的确认书为准。对工程价款，原告与被告中化七建项目部负责该项工程的工作人员李先明签订三份协议，被告均没有在协议上加盖印章，但协议签订后，被告中化七建项目部多次给原告下达催工通知书，催促原告在规定的时间内完成一定的工程量，说明被告对李先明与原告所签订协议是知道而且认可的，这时，作为相对人的原告有立足的理由相信李先明能够代理被告中化七建项目部与自己签订土方开挖工程，作为原告所应承担的举证责任已经完成。但被告只认可前两份协议而不认可第三份协议，实质上是不认可第三份协议中约定的价款，认为李先明不是项目部经理，又无项目部的授权证明及项目部的事后追认证明，且所签协议没有加盖项目部印章。笔者认为，此时的举证责任应由被告来承担，由被告举证证明李先明没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同。即使李先明没有代理项目部与原告签订合同的权利，但李先明与原告所签前两份协议被告是认可的，且前两份协议也同样没有项目部的授权证明和加盖项目部的印章，只不过前两份协议约定的价款低于第三份协议中约定的价款。对这两份协议被告由于认可，不需要举证证明李先明的代理权问题，第三份协议虽然与前两份协议一样没有项目部的授权证明和加盖项目部的印章，但被告却不认可，其应当承担李先明此时没有代理权的证据，由于第三份协议签订后，被告又下达催工通知单，又付给原告工程款，故被告没有证据证明第三份协议李先明没有代理权。原告作为善意第三人有充分的理由相信李先明能够代表项目部与其签订第三份协议，且在签订协议后，在履行协议过程中，项目部没有任何人提出异议，故应当认为李先明与原告所签第三份协议时李先明具有代理权，该代理行为有效，所签协议也具有法律效力。那么协议中所约定的价款每米25元也应认为有效，双方应依照该约定履行。被告欠原告工程款共计366857.5元，扣除被告已付工程款176900元，下欠189957.5元，被告应予支付。原告请求被告支付欠款利息因双方没有约定，应从原告主张权利之日起，按同期银行贷款利率予以支持。由于中化七建项目部是中化七建的分支机构，其不具备主体资格，不具有承担民事责任的能力，故其不应当承担责任，而应由中化七建承担责任。