土地承包经营权互换未经登记是否仍然发生物权变更的效力？
作者：夏邑县人民法院 苗合理 王卫东
要点提示
土地承包户为了方便耕种或者各自需要，可以自愿互换土地承包经营权，土地承包经营权自互换合同生效时发生物权变动，但未经登记不得对抗善意的第三人.
案例索引
一审：夏邑县人民法院（2009）夏民初字第458号
二审：商丘市中级人民法院（2010）商民终字第620号
【案情】
原告：李运启
被告：毛运礼
李运启与毛运礼同为夏邑县李集镇李西村第十一村民小组村民。在第一轮土地承包之前，毛运礼承包一块2.12亩责任田，并于1993年在该块土地北头打了建房地基并堆放石头，后又在建房地基前面栽了12颗树。由于毛运礼与该地的东邻农户发生矛盾，就向李运启提出换地耕种，用其承包的该2.12亩耕地与李运启的1.5亩耕地互换。第一轮土地延包时，李运启签订的农业承包合同及颁发的土地承包经营权证书上虽然记载李运启的承包耕地是1.5亩，但承包地的四邻记载的是原毛运礼承包的2.12亩耕地的四邻。毛运礼的承包经营权证书上记载的承包耕地是2.12亩，四邻是李亩1.5亩耕地的四邻。双方并且已经互换耕种。2005年春节前，因李运启的后母去世准备葬在其原来承包的1.5亩耕地里。经李运启的胞弟找人调解，毛运礼同意把两家以前调换的耕地再调换回来，后该2.12亩土地有毛运礼耕种。2006年，毛运礼欲在其打好的地基上继续建房，李运启不同意，双方遂产生纠纷，诉至法院，要求毛运礼停止侵权，清除承包土地里的石头和树木。
【审判】
夏邑法院审理认为，李运启与毛运礼均认可双方将各自承包的一块责任田互换，在2005年李运启之母去世时，李运启为将其母葬在原承包土地里，经李运启胞弟找人调解，双方同意把互换的承包耕地再调换过来，且毛运礼在其承包土地上铺设的地基及栽植的树木一直由毛运礼管理使用，所以李运启主张毛运礼侵犯其土地承包经营权的事实依法不能成立，为此，判决驳回李运启的诉讼请求。李运启不服判决，提起上诉，商丘中院审理后，判决驳回李运启的上诉，维持原判。
【评析】
本案中，双方的争议焦点是：1、双方第二次互换土地承包经营权的行为是否成立有效；2、毛运礼的行为是否构成侵权。
本案双方当事人于1992年将各自承包的一块责任田互换，其互换行为已经发包方备案并为双方颁发了经营权证书，虽然证书记载的亩数仍然为原各自承包的亩数，但承包土地的四邻已经变更，所以双方第一次土地承包经营权互换协议合法有效，李运启对诉争的2.12亩土地取得了使用权。双方第二次再行换回土地承包经营权没有签订书面合同，亦未向发包方备案登记，该互换行为是否成立有效呢？《中华人民共和国农村土地承包法》第十条的规定：国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。该法第四十条规定：承包方之间为方便耕种或各自需要，可以对属于同一经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。显然，对于当事人互换土地承包经营权我国法律是允许的。而根据农村当前实际，土地承包经营权进行互换后，到发包方处进行备案，因管理制度等方面的原因，农民有着一定的困难。而土地承包经营权的互换，都是农民根据需要或方便管理在自愿的基础上进行的，因此，签订书面合同和报发包方备案，不是土地承包经营权互换的必要条件。2005年李运启之母去世，经人协商将原互换土地再行互换，以便埋葬其母，协商后李运启之母在李运启原承包地进行了埋葬，李运启也认可现争议的土地有毛运礼种着。所以双方的互换行为已经成立，且该行为不违法法律禁止性规定，应合法有效。
本案李运启和毛运礼的土地互换行为，其实质是一个口头合同，互换后的各种行为应当视为履行合同的情况。现在李运启不愿意继续调换土地承包经营权，且对诉争的土地李运启持有政府颁发的经营权证书，毛运礼的行为是否构成侵权呢？这涉及李运启和毛运礼的互换合同是否发生物权变更的效力问题。《物权法》第六条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。第九条规定不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生法律效力，但法律另有规定的除外。可见，我国《物权法》在不动产变更模式上采取的是登记要件主义为原则，登记对抗模式为例外。在这里，法律的特别规定的情况有三种，一是法律明确规定物权在合同生效时设立；二是依法属于国家所有的自然资源，因宪法和法律明确规定属于国家所有，不要登记；三是法律规定可以采取登记对抗的情况。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十八条与《物权法》第一百二十九条的规定：土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。就是属于第三种情况的规定。可见土地承包经营权的互换采取的是自愿登记原则，不登记只是不得对抗善意第三人。本案双方互换合同合法有效，并且已经履行，双方虽未办理登记手续，在互换合同生效时在当事人之间仍然发生物权变更的效力，只是不能对抗善意的第三人而已。所以本案毛运礼已经取得诉争土地使用权，其行为不构成侵权，一、二审法院判决驳回李运启的诉讼请求是正确的。
