我国不当得利制度立法定位问题研究

[摘要]：在我国即将制定的民法典中，不当得利制度应该如何定位以及建立在此基础上的该制度在民法典中的位置如何安排和不当得利返还请求权与其他请求权得关系如何处理等是迫切需要解决的问题。综合各项因素分析，我国不当得利制度具有补充性与辅助性的地位与性质，而在民法典中最理想的便是把其放置于债法总则中，在处理不当得利返还请求权与其他请求权的关系时，也不宜采竞合说，而宜采辅助说。

[关键词]：不当得利；无法律上原因；物权行为无因性；竞合说；辅助说

不当得利制度源于罗马法的返还请求之诉，成长壮大于德国法。不当得利的完整概念最早诞生于德国，历经两千多年的发展，不当得利制度不断更新，已成为债法领域的一项重要制度。不当得利制度在德国、日本以及我国台湾等大陆法系国家与地区备受学界的关注与重视。而在我国大陆，时值民法典即将出台之际，不当得利制度在我国民法体系中如何定位以及与之相关的诸问题受到我国学界的关注。从客观角度分析，某项法律制度的立法定位主要取决于该制度的地位与性质，而法律制度的立法定位又反映了立法者乃至整个国家对该制度的地位与性质的肯认。某项制度的立法上的准确定位以及建立在此基础上的良好的编排设计等是该制度发挥其应有的功能与作用的保障，以及能够促进该制度的不断发展与完善。本文拟从我国不当得利制度的客观意义上的地位与性质方面进行分析，从而初步探讨在我国即将出台的民法典中应该如何准确定位与理性构建不当得利制度。

一、 我国不当得利制度的地位与性质

2002年出台的《中华人民共和国民法典（草案）》将不当得利制度以一个条文进行规范，并将其置于民法总则中的民事权利一节。（1）该制度设计引起了学者的颇多关注与争议。有学者认为此种编排有一定的科学性，明确了不当得利制度的补充性质，可避免该制度无限制的扩张以及造成请求权竞合的困境。（2）也有学者认为该编制无论从不当得利制度的内容规定还是形式安排上都难谓合理，认为起草者对不当得利制度的功能与价值未能有足够的认识。（3）暂且不论民法草案该编制到底是否合理，上面两位学者争议的基础就在于对我国不当得利制度的地位与性质所坚持的立场或者说认识不同。然而某项制度的地位与性质具有其客观性，尤其在处于不同的国家特殊的民法体系时，并不是可以由立法者或他人随意凭主观而定的。对我国不当得利制度的地位与性质的探讨，也要基于对该制度的功能与价值的考察以及对该制度自身的逻辑结构的分析，而且要结合我国整个民法制度的现状，包括不当得利制度外的其他民法制度进行通盘考虑。因此，笔者就将从以下几个方面来探讨我国不当得利制度客观意义上的地位与性质。

（一）我国不当得利制度的功能与价值

从不当得利制度的地位与性质的认识到该制度的立法定位以及一系列的编排设计主要受该制度的功能与价值的支配与作用。正如王利明先生所说，法律制度的功能是制度价值的外化，并以该价值为导向。法律制度的基本内容，包括概念，性质，构成要件、效力都要受功能的支配和作用。（4）因此，不当得利制度的功能在实质意义上体现了该制度的价值，并决定了该制度的基本格局；在认知意义上，影响甚至决定了人们对该制度的认识和评价。（5）

在不当得利制度发展的两千余年间，衡平观念始终占据着重要的地位，并支配着不当得利制度的发展方向。公元三世纪罗马法学家Pomponius所提出的“不论何人不得基于他人之损失而受利益”的格言，代表着不同时代、不同地域、不同人种的社会公平理念，成为17、18世纪自然法学派倡导不当得利制度的理论依据。18世纪时，自然法学派将罗马法不当得利返还请求权扩张适用于无原因给付外的事由，企图建立不当得利制度的一般原则，既不得以他人的损失谋取自己的利益。（6）此理念是从公平的视角出发而对不当得利制度予以统一建构的尝试，符合自然公正之道。日本学者北川善太郎曾通俗的说过，一方面，财产已经转移，但成为其原因的法律关系并未发生，现实与期待之间出现了不一致，这是一种事实判断；另一方面，公平原则不希望把这不一致的事实状态置之不理，这是一种价值判断，二者在理论上的处理就是不当得利制度。（7）这一解释在说明不当得利制度的同时也形象地揭示了该制度的深层基础。而我妻荣先生页认为：“作为统一的理念，在一般情况下，形式上被认为是正当的财产变动，在相对的情况下，实质上被认为是不当的场合，试图按照公平的理念调整其中的矛盾，这就是不当得利的实质所在。”（8） 因此，不当得利的主旨是调整利益变动的不平衡，是以衡平思想为深层基础的，不当得利制度与公平原则、衡平理念有一种深刻的天然的联系。

然衡平理念既然是不当得利制度的理论基石，就不是不当得利本身，随着现代民法的发展，不当得利已经发展为一项独立制度，并已成型化，我们就不能以衡平观念直接作为不当得利的判断标准或者说不能以衡平理念作为不当得利请求权的基础。奥地利学者Wilburg说道：“衡平者，乃在表示有严格的形式法到弹性法，由硬性规定到个别精致化的发展，不当得利请求权曾艰辛的藉助于衡平思想，成为一项法律制度。业经制度化的不当得利，已臻成熟，有其一定的构成要件及法律效果，公平与正义应该功成身退。” （9）也就是说，财产的变动是否构成不当得利，应以法律所规定的构成要件加以判断，而赋予法定的法律效果，不宜使衡平原则介入其间，作为不当得利的请求权。而王泽鉴先生页认为：“衡平原则既已落实于不当得利之构成要件，自不能再将不当得利法作为负有调节任务之高层次法律规定，视之为实现正义之万灵丹，在社会伦理上或道法尚可资非难者，并非当然构成法律上之不当。受有利益而致他人损害，应否成立不当得利，应以实体规定及其含蕴之价值判断认定之，不宜迳以衡平原则作为判断标准。”（10）

但是我国大陆学者洪学军先生却基于上面两位学者所说的提出一个观点，就是认为现代不当得利制度不再是以衡平理念为基础，主张抛弃不当得利制度的衡平功能论，进而试图基于此构建我国不当得利制度的完全独立地位。（11）但笔者并不认同这种观点。上面两位学者的观点所关注的并不在于不当得利制度的基础与价值层面，而在于该制度的适用层面或者说请求权基础层面。不当得利请求权的基础与不当得利制度的基础并不是同一范畴。所谓请求权，是法律所赋予的权利，必须以法律规定的构成要件为基础，这是不可否认的；但是某项法律制度的基础是基于或对公平、或对自由、或对效率、或对安全的价值的追求。以侵权制度为例，当事人是否构成侵权，受害人人是否可以行使侵权赔偿请求权需要基于法律的明确规定，只有行为人的行为符合法律所规定的侵权的构成要件，受害人才能行使侵权赔偿请求权，才能要求行为人赔偿；而侵权制度的基础则在于对正义对安全的价值追求，其主要表现形式或说作用方式是弥补受害人的损失与制裁侵权行为人。而以不当得利制度为例，不当得利请求权的基础或者说不当得利的基础（这里的不当得利是指一种事实状态而非指不当得利制度本身），即对受利益是否无法律上原因的判断也必须基于法律的具体规定，当某种事实状态符合法律规定的不当得利请求权的构成要件时，当事人才能行使不当得利返还请求权，而不能以衡平理念直接判断是否可以行使不当得利返还请求权。但于不当得利制度的基础，始终是建立在衡平理念之上，不当得利制度始终以公平正义为价值追求，其与公平原则的联系不可否认。洪学军先生自己也说过“作为一次性制度设计的物权制度、合同制度等，体现的特定价值是安全、效率价值，作为二次制度设计的不当得利制度，体现的特定价值是公平价值。”（12）而法律制度的功能是制度价值的外化，并以该价值为导向，因此不当得利制度的功能在深层意义上仍然体现着一种衡平，体现着对公平正义的追求，取除不当利益是这种衡平功能的最主要的表现形式或者说作用方式。

不当得利制度始终以公平为其价值追求，其心无旁骛。（13）而功能是法律制度价值的外化，并以该价值为导向，因此不当得利制度得功能深层意义上始终体现着一种“衡平”。徐国栋先生认为民法基本原则差不多是所有价值的负载者。它对法律价值的承载通过两个方面进行：第一，以其自身的模糊形式，负载法律得灵活、简短、安全价值；第二，通过它对其他法律的结构成分运作的干预实现法律的正义价值，并实现其整合功能。（14）而洪学军先生认为，徐国栋先生所及的克服成文法局限性的工具 ——民法基本原则，是制度外的工具，该种工具具有其自身的特质和方法。克服成文法制度内的工具，就是不当得利制度。（15）其实从不当得利制度与公平原则得深刻联系来看，我们在一定程度上可以认为不当得利制度正是制度外的工具——公平原则这一民法基本原则在成文法中的制度化。不当得利制度在本质上是公平原则的外化，也体现了对正义价值的追求，它对整个民法制度负载着一种整合功能。正如日本学者松板佐一所说的“不当得利法是法律与道德交叉的法领域。” （16）以及德国学者Hedemann所认为的“不当得利请求权，对于一切不能圆满家决的情事承担调节器的作用。”（17）还有日本学者北川善太郎说的，一方面，财产已经转移，但成为其原因的法律关系并未发生，现实与期待之间出现了不一致，这是一种事实判断；另一方面，公平原则不希望把这不一致的事实状态置之不理，这是一种价值判断，二者在理论上的处理就是不当得利制度（见注（7））。这一解释在说明不当得利制度的同时也形象地揭示了该制度的深层基础，揭示了不当得利制度与公平原则的深刻的天然的联系。

不当得利制度是为民法制度中最为抽象的制度之一，而其抽象性之所在即为对受益的非正当性根据的探求。取得利益致他人损失，之所以成立不当得利，原因在于利益的取得无法律上原因，我国民法通则称之为“没有合法根据”。对所谓欠缺法律上的正当性，在不当得利法的发展时期及不同国家在法律上的表述不尽相同。而“无法律上原因”的表述最为学者接受，在《德国民法典》、《日本民法典》、《阿尔及利亚民法典》及我国台湾地区“民法典”也表述为 “无法律上原因”。我国民法通则所称的“没有合法根据”与“无法律上原因”，在本质上意义应为一致。

何谓无法律上原因？史尚宽先生认为，无法律上原因是指缺乏受利益的法律上的原因，而非指权利或财产的取得没有法律上的直接原因。（18）而邹海林先生也认为“无法律上原因，并非指取得利益过程欠缺法律依据，而应当指取得利益并继续保有利益欠缺正当性或者法律依据，在这一点上，给付不当得利和非给付不当得利并无差别。”（19）因此，不当得利之“无法律上原因”最根本的并不是体现在对利益变动有无法律根据的判断，而是体现在对利益变动是否正当性的一种价值考量。只是这种价值考量在不当得利制度发达与完善的国家，须严格依照法律的规定，而不是迳以公平原则判断。但在不当得利制度不完善、不发达的国家，在一定的客观程度上，还是自觉与不自觉的要受公平原则的影响。而于我国，从目前来看，正是后者。诚如张广兴先生所说的，“在我国，不当得利制度还相当的不完善（仅有一条法律规定和一条司法解释）。其制度的完善不仅有赖于学者深入和全面的研究，也有赖于司法实践中法官依照法律规定的不当得利的构成要件，遵循公平原则，对个案进行判断和处理。”（20）

另一方面，“无法律上原因”中的“法律”指的是民法中的物权法、合同法、人格权法、身份法等甚至民法外的法律制度规定。因此财产利益的变动是否欠缺法律上原因而应予返还，系于债权法、物权法、人格权法、身份法、票据法等领域作其判断，认定受益者有无保有其所受利益，而由不当得利制度加以执行（21）。正如日本学者加滕雅信所说，不当得利制度旨在规范私法上无法律上原因的财产变动，可谓是财产法体系的反射体。（22）所以说，“不当得利制度的历史和作用显现不当得利制度具有不稳定性，其在时间上、空间上极富变动性，最主要的特征在于不当得利的适用范围不仅受制于其内在结构，而且受制于一些外在因素。这是因为不当得利致力于填补其他制度所遗留的空白，其反于其他制度难以充分发挥作用时，才进行补充性调整。不当得利制度宛如填充民法不同制度空隙的粘合剂，他的范围和形式取决于被粘连制度的架构。”（23）

（二）我国民法制度的现状及某些发展趋势

1、 我国不当得利制度立法与理论的相对落后

就我国现行法而言，对不当得利制度的规范是相当匮乏的。在立法上只设有民法通则第92条，即“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”由于此以规定高度概括，欠缺可操作性，导致对不当得利的法律构成及法律效果的把握极为困难。尤其是对不当得利法律效果的规范，只谓之以返还“不当利益”，而对返还范围之确定，不当得利返还请求权的抗辩事由，不当得利请求权与其他请求权的关系等均未具体规定。规范的如此抽象，在很大程度上影响了不当得利制度的适用。在司法实践中，当事人极少依不当得利制度主张权利，法院亦极少依不当得利制度作为裁判基础。而《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第13条也只是就不当得利所应返还之利益范围进行了结实，而且其解释本身在内容上也存在许多问题。（24）

因此，也就是说，我国对不当得利的规定仅限于一个法条和一个解释。其实际上是以一个法条取代一项制度，而事实上一个法条是难以承载起构造一项制度的任务的。（25）因为“在法规范、法律规定、法条之间，法条只是组成各种法律规定之成员；而法律规定则又是组成法规范之单位。” （26）立法中的粗糙与落后规定，造成了我国不当得利制度的适用困难。在我国司法实务中，关于不当得力的判例少之又少。一方面，立法的落后，判例的稀少造成了理论研究的困难，我国学者在对不当得利制度进行研究时，面对如此简陋规定以及稀少之判例，往往觉得无从下手。在理论研究方面，目前大陆民法学界关于不当得利制度的研究尚待深入，除西南政法大学洪学军先生的《不当得利制度研究》迄今尚无其他专著问世，论文也仅有少数几篇。（27）民法的相关教材在涉及不当得利之债时，往往是轻描淡写，惟有王家福先生主编的《中国民法学。民法债权》花了较多篇幅对之予以较为详尽深入的论述。从现有的研究成果看，其也主要集中于不当得利的构成，对不当得利的效果、不当得利制度的基础及功能等鲜有研究，而且也多未在我国目前民法制度现状的特殊背景下来研究不当得利制度，其成果有很大的局限性。另一方面，理论研究的落后又严重影响与制约了立法的发展与完善，从而造成了一种类似的恶性循环局面。而在中国台湾地区，相比大陆，自民法施行以来，“最高法院”所著判例达72则，相关判决数以千计，累积甚为丰富宝贵的经验及智慧，使不当得利法成为活的法律。（28）

因此，从我国目前对不当得利的立法及理论研究现状考虑，我们并没有做好充足的准备来迎接不当得利制度在我国的完全独立性，使其能够独挡一面。所谓“强扭的瓜不甜”，在目前的立法及理论研究条件下硬要促成不当得利制度的完全独立性，怕会有很大的不利。以《埃塞俄比亚民法典》为例，从该民法典自身考虑，其绝对称得上是一部不错的法典，但于埃塞俄比亚国家，观察其法制现状、风俗文化、历史传统、乡土习惯 ，该法典并不能算是一部真正优秀的法典。

所谓 “相对落后”，一方面指的是相对于他国和地区不当得利制度的立法及理论研究的落后；另一方面，则指相对于我国其他民法制度的立法及理论研究的落后。自 1986年《中华人民共和国民法通则》颁布施行以来，尤其是在20世纪90年代末到现在，我国民事方面的物权法、合同法、人格权法等领域的立法及理论研究获得了重大的发展，建立了或即将明确建立一系列相对完善的制度。理论学界也出现了“百花齐放、百鸟争鸣”的欣荣局面，在物权法、合同法、人格权法等民法领域已形成了一系列比较成熟的研究成果，同时也促进了立法的不断发展与完善。而不当得利制度，从本文前面分析可得知，与其他民事制度有极大的关联。不当得利制度体现对公平正义价值的追求，致力于填补其他制度所遗留的空白，在其他制度难以充分发挥作用时，进行补充性调整。然处在我国特殊的背景下，相对于不当得利制度的立法及理论研究的落后，其他民事制度立法及理论研究的发达与完善，则一定程度上限制了不当得利制度的适用，也成为影响不当得利制度完全独立性与否的一大因素。

2、 我国不采物权行为无因性理论

物权行为无因性理论于不当得利制度一直有着深刻的联系。不当得利制度的完整概念最早诞生于德国，德国民法设立不当得利制度的初衷是对以物权行为无因性为基础的物权法秩序的修正。（29）王泽鉴先生也认为“不当得利制度，系建立在物权行为无因性的基础上……由是可知给付不当得利请求权系以物权行为无因性为其前提，易言之，给付不当得利，乃在医治‘民法采引物权行为无因性理论自创之伤痕’，旨在调整债权行为与物权行为分离制度。”（30）而邹海林先生认为，在罗马法上，“物权行为无因性获得了彻底的贯彻，物的给付原因虽然不存在，如果给付本身无缺陷，当然发生给付标的物所有权转移的效果……实质上因为物权行为无因性所产生的违背公平的后果，才导致不当得利返还请求权制度的发生。”（31）分析这两种观点，如果说王泽鉴先生还仅就德国法得出这样得结论得话，邹海林先生则把讨论的范围扩大到了罗马法。德国学者认为，如果将物权法（主要指物权行为无因性理论）看称形式法，那么不当得利法就是修正形式法的实质法。更有学者指出，不当得利法是对以物权行为理论为基础的物权法的匡正。（32）可见，无论是不当得利制度的产生，或者是其最终集大成，都受到物权行为无因性理论的巨大影响，该理论因此成为伴随不当得利制度产生、发展过程的“催化剂”。

在传统认识中，大陆法系有不当得利返还请求权与所有物返还请求权不能两立的观点。（33）在基于给付所产生的不当得利中，一般情况下只有物权行为才能产生不当得利返还请求权。因为物权行为的效力不受原因的影响，即使原因不存在，物权行为的受领者仍能得利，而给付者可能会因此而受损失，这时需借助于不当得利返还请求权以资调整。对于债权行为来说，若欠缺原因，则行为全部无效，其财产权利自然复归原主，无须用不当得利制度救济。因而也就没有产生不当得利返还请求权的余地。（34）享有所有权返还请求权不再享有不当得利返还请求权，这一原则已为德国现行民法所确认。（35）不当得利制度的基本价值标准在于，不当得利返还请求权构成所有物返还请求权不能的补充救济。

随着不当得利法的发展，占有或登记作为利益的一种，亦属不当得利构成中之受益范围。人丧失占有而无法律上原因，构成占有不当得利，所有人得以不当得利之规定请求无权占有人返还物之占有（36）。而我国大陆也有学者认为，我国首先应肯认占有不当得利，进而肯认所有物返还请求权、占有返还请求权与占有不当得利返还请求权的竞合。（37）

不过，暂且不论占有不当得利的创立是否科学，以及占有不当得利返还请求权与其他请求权的竞合是否有价值、有意义。有一点必须承认，在物权行为无因性模式下独立存在的不当得利返还请求权和在物权行为有因性模式下与所有物返还请求权竞合存在的不当得利请求权的适用范围毕竟大有不同，从而也一定程度上影响了不当得利制度的地位与性质。物权行为无因性大大拓展了不当得利的空间，赋予了不当得利制度以积极的地位，推动了不当得利制度从附属地位走向独立并逐步发展形成为一个具有继往开来意义的民法制度。然而在我国立法及主流学说，并不承认物权行为的无因性，在即将制定的民法典中一般也不会采纳物权行为无因性理论，这样的话，与之有深刻联系的不当得利制度的地位与性质也将大受影响。

因此，通过对不当得利制度发展的历史进程的考察以及对不当得利之“无法律上原因”的逻辑结构的分析，我们可得知，不当得利的功能仍然体现着一种“衡平”理念，体现了对公平正义价值的追求；并综合我国民法制度的立法及理论研究现状尤其从我国不采纳物权行为无因性理论考虑，不当得利制度在我国并不具有完全独立性，在民法体系中起着补充性的、辅助性的整合作用，而且在即将制定的民法典中我们也要慎重考虑，一般不宜强行主观赋予该制度的完全独立的地位。

当然，不当得利制度既然作为一项完整的并具有相对独立价值的制度，其存在的意义以及其所能起的作用还是不容我们忽视，也需要我们进一步深入细致的研究与认识。不当得利制度作为公平原则的制度化、工具化，如果不断完善与发展，合理利用，则可以有效的弥补民法体系中的漏洞，以及有效的整合民法体系中的其他制度，促使整个民法体系更具系统性、有机性，从而形成一种理想状态。如果对不当得利制度不加以重视，不合理利用，一方面，由于该制度自身的高度概括性、抽象性，可能会造成不当得利返还请求权的滥用，破坏整个民法体系的有序性，完整性；另一方面，由于立法与理论研究的不重视，也有可能使不当得利制度难以发挥其应有的作用与价值，造成该制度的“鸡肋”状，“弃之可惜，食之却无味”。这是两个极端，需要我们更多的关注。

二、不当得利制度在我国民法典中的位置安排以及不当得利返还请求权与其他请求权关系的初步探讨

（一）不当得利制度在我国民法典中的位置安排

从客观角度分析，不当得利制度的地位与性质本身决定了对该制度的立法定位，而对不当得利制度在立法中如何定位很重要的一个就是表现在该制度在民法体系中的位置应该如何安排。合理安排不当得利制度可以明确该制度在整个民法体系中的地位与性质以及有利于其功能与价值的实现。而不当得利制度在我国民法典中的位置如何安排总体上存在着三种意见，一种主张安排在民法总则，一种主张安排在合同法中，一种则主张安排在债法总则。笔者下面就这三种意见分别进行评析：

1、 对安排在民法总则中意见的评析

该意见主要体现在《中华人民共和国民法典（草案）》中，该草案将不当得利制度设一条文，置于民法总则中民事权利一节。谢哲胜先生认为，从特别规定优于普通规定适用来看，该编排确立了不当得利制度的补充性，可以避免请求权竞合的困境，从而有利于实现民法规范功能的协调。（38）然洪学军先生认为，此种编排难谓合理。第一，不当得利不具有民法总则的品格；第二，将不当得利制度置于民法总则规定，囿于总则规范的特性，不可能对不当得利制度展开详细具体的规定；第三，在不同平台规定不当得利之债、侵权之债、合同之债，破坏了债法的完整体系。（39）此种分析可谓恰当。虽然，草案将不当得利置于民法总则，确认了该制度的补充性地位，但从民法体系于债法体系的逻辑性与完整性来考虑，这样编排并不合理，容易造成制度适用的混乱，且对不当得利制度自身的发展于完善也颇有不利。所以，总体评价，将不当得利置于民法总则的方式不可取。

2、对安排在合同法中意见的评析

该意见认为不当得利、无因管理都时准合同，把它们规定在合同法种说得过去，因为在罗马上，不当得利就为准契约之一。但崔建远先生认为，该方案只有在不设债法总则的前提下才可以采纳，否则不可取。他认为“准合同不是因当事人双方的意思表示合致而形成的法律行为，而是直接由法律的规定把当事人双方锁在一起的法律关系。称不当得利、无因管理为准合同……忽视了不当得利关系、无因管理关系与合同关系之间最为本质的区别：前两者系直接依据法律规定而形成的权利义务关系，后者则时原则上依照当事人的意思表示的内容赋予法律效果的关系。”（40）笔者认同崔建远先生的观点。正如梅因所说的，准契约完全不是一种契约，准契约种缺乏作为契约最重要要素的协议。“准”字放在罗马法的一个名词前，并不是说，用它作为标志的概念和原来的概念是同样的，相反的，它否定了在它们之间存在着同一性的观念。（41） 因此不当得利与合同原则上并不得相互准用法律规定，而把不当得利规定在合同法中，缺乏体系与逻辑的联系，也不可取。

3、 对安排在债法总则中意见的评析

该意见认为，不当得利既为债之种类，当属债法范围之内。而在即将出台的民法典中，合同法、侵权行为法独立成编几乎已成定势，由于不当得利规范相对较少，如果把不当得利制度与合同法、侵权行为法并列规制，让其也独立成编，这样有碍债法体系以及民法典的美观，故把其规制于债法总则较为妥当。不过有学者指出，按照一般的逻辑，债法总则的规定要普遍适用于各种类型的债，而不当得利的规范显然不具有这样的属性和功能。当然，只要将债法分解为若干编，只要顾及编章的形式美，无论不当得利还有无因管理放置于何处，都不会另人满意，而且将不当得利放在债法总则编也不是不能容忍的。另外，于债法总则本身，其还有许多的编排方式，具体该怎么设计，包括对不当得利制度的具体安排，还需要我们进一步深入细致的研究，以期能不断完善与协调债法制度以及整个民法制度。

（二）不当得利返还请求权与其他请求权关系的初步探讨

不当得利返还请求权与其他请求权的关系在立法中如何处理，一方面体现了立法者甚至一个国家对不当得利制度的定位，另一方面夜深刻影响了该制度的功能与价值的实现。一个事实有可能既符合不当得利法律事实的构成要件，从而产生不当得利返还请求权，也可能符合其他法律事实的构成要件，从而产生其他请求权，这些请求权包括所有物返还请求权、合同上的请求权、侵权赔偿请求权、无因管理请求权等。对不当得力返还请求权与其他请求权的关系如何处理，主要有两种观点，即辅助说与竞合说。

辅助说认为不当得利返还请求权是一种辅助性的权利，没有独立的地位。从辅助说的形成和发展过程来看，有绝对辅助说和相对辅助说。绝对辅助说谓不当得利返还请求权对其他请求权均只有辅助性，唯有其他请求权不能行使或得不到满足时，才能适用不当得利返还请求权；相对辅助说谓在有基于契约上的请求权或有基于所有权之请求权时均不承认不当得利返还请求权的存在，而在不当得利返还请求权与基于侵权行为或无因管理之请求权，或基于其他具体规定之请求权竞合时，则请求权人得选择行使，特别是在其他请求权因时效等原因消灭时，当事人得行使不当得利返还请求权。辅助说为法国、前苏联的实务及学说所支持，立法中明确规定不当得利返还请求权辅助性的有《澳门民法典》和《意大利民法典》。

竞合说认为不当得利返还请求权为一项独立的请求权，该请求权原则上可与其他请求权并存，可由当事人选择行使。该说为德国、瑞士、日本等国的主导性学说，立法中明定不当得利返还请求权与其他请求权竞合的有《德国民法典》、《俄罗斯联邦民法典》以及我国台湾地区的“民法典”。

在我国即将制定的民法典中，不当得利返还请求权相较其他请求权，应该是辅助性存在还是竞合性存在，笔者认为应该是辅助性存在，不宜完全肯定不当得利返还请求权与其他请求权的竞合。综合以下几个方面考虑：

1、 不当得利制度的补充性与附属性

同一自然事实既不当得利返还请求权又产生其他请求权时，究采辅助说还是竞合说，不能就事论事，而必须根植于不当得利制度的基础和它客观意义上的地位与性质予以考虑。不当得利制度乃专为调整因形式的安全所承认之财产价值变动而造成之实质上不当的结果，所设定之实现公平理念之制度。此公平理念为社会生活之最高指导原则，亦为法律制度制定时所应遵从，实定法不过将此原理具体化而已。因而不当得利返还请求权与其他请求权，是否并存须斟酌各种请求权存在理由及社会生活实践而定。（42）如法国仅设非债清偿，而不当得利主要是由判例及学说基于衡平理念弥补制定法不足，故在法国实务中处理不当得利返还请求权与其他请求权得关系时采辅助说。而在我国，从本文前面得分析可得知，由于不当得利制度本身具有的特质再加上我国立法及理论准备的不足和我国不采纳物权行为无因性理论等原因，在未来即将制定的民法典中，我们不宜赋予不当得利制度的完全独立性，该制度在民法体系中将仍然起着补充性、辅助性的整合功能。因此，在我国即将制定的民法典中，在处理不当得利返还请求权与其他请求权的关系时，我们也不宜采竞合说，这与不当得利制度的地位与性质不符。

2、 请求权竞合的非必然性

在民法请求权系统中，各项请求权都是依一定法律事实的出现得以产生。这一定得法律事实就是法律规定的各项请求权产生的要件。法律事实势立法者抽象性思维的产物，是立法者对无限多样的自然事实得对象化认识的结果，在规范层面上特定法律事实与特定请求权势一一对应得。王利明先生认为，竞合是指由于某种法律事实得出现而导致两种或两种以上得权利产生，并使这种权利之间发生冲突的现象。（43）笔者不赞同这种观点，一个法律事实只能产生一种类型的请求权，而不可能产生多种类型的请求权。正如法国学者Hellwing所说的“一个法律构成要件只产生一个请求权。”（44）只不过一个自然事实却可能符合多个法律事实，从而产生多种类型的请求权。不过笔者认为请求权的竞合是可以避免的，其存在并不具有必然性。因为法律事实作为法律现实，是立法或诉讼确定的将作为适用法律之根据的人的行为或事实状态，是法律所确认或创造的现象。（45）法律事实的创立带有很大的主观性，一定程度上取决于立法者的主观态度及价值取向。以侵权赔偿请求权为例，在中国，高度危险作业中的侵权不以行为人的过错为要件，也就是说行为人的高度危险作业只要造成他人权益损害，便构成侵权，受害人便可行使侵权赔偿请求权。而在有些国家，却无如此特殊规定，高度危险作业人即使造成他人权益损害，如果其无过错，也不构成侵权。因此，基于同一自然事实，由于对请求权的构成要件的规定不同，在有的立法例可能会产生多个请求权，从而出现请求权的竞合；而在有的立法例却可能只产生一个请求权，从而不会出现请求权的竞合，也就是说请求权的竞合并不是必然的。

3、 请求权竞合的非必要性

民法请求权是一个完整的系统，而组成该系统的要素便是各种请求权。但是系统的形成并不是个要素的简单机械叠加。系统的理想状态便是各要素各司其职、相互协调、有机组合，从而使系统协调化、稳定化，又充满发展性、灵活性。于一国立法而言，在民法请求权系统，最可取的便是促成各请求权在各自领域发挥作用，互不干涉；另一方面又相互联系、相互协调，也不会造成权利的真空状态，避免权益的不当损害，从而保障公平与正义、效率与自由的实现。因此就民法请求权系统而言，请求权的普遍竞合并不是一个理想状态。请求权的竞合一定程度上是一个请求权向其他请求权领域的“入侵”，甚至是各个请求权向对方领域的相互“入侵”，其实质上是一种请求权的不协调状态。一方面，除了要解释请求权竞合时如何行使权利而徒增诉讼成本外，还会造成规范功能的混乱，从而造成整个民法请求权体系的无序与杂乱；另一方面，权利的对应面是义务，债权人多一个请求权，意味着债务人多一个义务负担，形式上看去能更加充分地实现民法维护公平正义这一理念，实质上却不利于债权债务人利益的真正衡平。因而在一个请求权能妥善保护债权人权利的实现，并无多大必要使其多一个请求权，请求权的竞合并没有必要性。而于不当得利返还请求权，用谢哲胜先生的话说，除非承认契约法和侵权行为法规范有不足，否则，并无增加债务人得负担以保护债权人的道理（46）。

因此，综上分析，笔者认为，在我国即将指定的民法典中处理不当得利返还请求权与其他请求权的关系时，不宜采竞合说。至于是采相对辅助说还是绝对辅助说，则要视具体情况需我们进一步深入细致的分析与研究。由于篇幅有限，本文暂不做具体讨论。

注释：

（1） 中华人民共和国民法（草案）第八十八条：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。

（2） 参见谢哲胜：《民法基础理论体系与立法—评大陆中华人民共和国民法草案》，中国民商法律网—民事法学—2004—5—22.

（3） 参见洪学军：《不当得利制度研究》，中国检察出版社2004年版，第57页。

（4） 王利明：《民法。侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第52页。

（5） 洪学军：《不当得利制度研究》，中国检察出版社2004年版，第57页。

（6） 参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第67页。

（7） [日]北川善太郎：《日本民法体系》，科学出版社1995年版，第34页。

（8） 转引自渠涛：《日本学者对不当得利的最新研究》，载《外国法评议》1993年第4期，第78页。

（9） 转引自王泽鉴：《债法原理二—不当得利》，中国政法大学出版社2002年版，第19页。

（10） 王泽鉴：《债法原理二—不当得利》，中国政法大学出版社2002年版，第15—16页。

（11） 详细请参阅参见洪学军先生的《不当得利制度研究》（中国检察出版社2004年版）以及《不当得利制度的功能——一种体系化取向的民法学思考》（载《法律科学》2003年第6期）。

（12） 洪学军：《不当得利制度研究》，中国检察出版社2004年版，第61页。

（13） 洪学军：《不当得利制度的功能——一种体系化取向的民法学思考》，载《法律科学》2003年第6期。

（14） 徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第254页。

（15） 洪学军：《不当得利制度研究》，中国检察出版社2004年版，第66页。

（16） 转引自渠涛：《日本学者对不当得利的最新研究》，载《外国法评议》1993年第4期。

（17） 转引自王泽鉴：《债法原理2—不当得利》，台湾三民书局2000年版，第14页。

（18） 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第76页。

（19） 邹海林：《我国民法上的不当得利》，载《民商法论丛》第5卷，第25页。

（20） 张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第88页。

（21） 王泽鉴：《债法原理二—不当得利》，中国政法大学出版社2002年版，第3页。

（22） [日]加滕雅信：《事务管理。不当得利》，三省堂1999年版，第67页。

（23） Unjust Enrichment in East European Countries ，International Encyclopedia of Comparative Law Chapt4，at p.3.

（24） 详细请参见洪学军先生在其著作《不当得利制度研究》（中国检察出版社2004年版）中所做的分析，第341页。

（25） 洪学军：《不当得利制度研究》，中国检察出版社2004年版，第346页。

（26） 黄茂荣：《法学方法于现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第106页。

（27） 目前大陆民法学界关于不当得利的论文有，崔建远：“不当得利研究”，载《法学研究》1987年第4期；渠涛：“日本学者对不当得利的最新研究”，载《外国法评议》1993年第4期；邹海林：“侵害他人权益之不当得利及其相关问题研究”，载《法学研究》1996年第5期；邹海林：“不当得利请求权与其他请求权的竞合”，载《法商研究》2000年第1期；邹海林：“我国民法上的不当得利”，载《民商法论丛》第5卷；马继军：“论不当得利”，载《民商法论丛》第 12卷；洪学军：“侵害他人权益型不当得利研究”，载《中国青年政治学院学报》2003年第2期；洪学军：“不当得利制度的功能——一种体系化取向的民法学思考”，载《法律科学》2003年第6期；洪学军：“不当得利请求权与其他请求权的竞合研究”载《现代法学》2003年第5期；洪学军：“论不当得利之无法律上原因”，载《法学论坛》2003年第10期等。

（28） 王泽鉴：《债法原理二—不当得利》，中国政法大学出版社2002年版，序言。

（29） 参见关涛：《物权行为再议》，载《法制于社会发展》1998年第4期。

（30） 王泽鉴：《民法学说与判解研究》第三册，中国政法大学出版社1997年版。

（31） 邹海林：《我国民法上的不当得利》，载《民商法论丛》第5卷，第13页。

（32） 转引自渠涛：《日本学者对不当得利的最新研究》，载《外国法评议》1993年第4期。

（33） 王家福主编：《中国民法学。民法债权》，法律出版社1991年版，第575页。

（34） 郑玉波：《民法债编总论》，台湾三民书局1987年版，第108页。

（35） 参见关涛：《物权行为再议》，载《法制与社会发展》1998年第4期，第21页。

（36） 刘春堂：《不当返还请求权与其他请求权之竞合》，载《法学丛刊》第94期。

（37） 参见洪学军、张龙：《不当得利返还请求权与其他请求权的竞合研究》，载《现代法学》2003年第5期。

（38） 参见谢哲胜：《民法基础理论体系与立法—评大陆中华人民共和国民法草案》，中国民商法律网—民事法学—2004—5—22.

（39） 参见洪学军：《不当得利制度研究》，中国检察出版社2004年版，第342页。

（40） 崔建远：《债法总则与中国民法典的制定——兼论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位》，载《清华大学学报：哲社版》2003年第4期。

（41）[英]亨利·梅因：《古代法》，商务印书馆1997年版，第455页。

（42）刘春堂：《不当返还请求权与其他请求权之竞合》，载《法学丛刊》第94期，第61页。

（43） 转引自王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第279页。

（44） 王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第279页。

（45） 徐国栋：《论我国民法典的认识论基础》，载《法学研究》1992年第6期。

（46） 谢哲胜：《民法基础理论体系与立法—评大陆中华人民共和国民法草案》，中国民商法律网—民事法学—2004—5—22.

陈昨丞