招商引资合同审查要点

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招商引资合同是指政府或者其他行政机关为吸引企业来本地投资建设各类项目，例如基础设施建设项目、农业项目、技术创新项目等，而与企业签订的书面文件。在实践当中，可能会有投资协议、合作协议、招商合同等不同的合同名称，但本质上仍然属于招商引资合同。

从合同性质来看招商引资合同民事协议还是行政协议，在实践中有不同的认定。一般根据所签订的政府招商引资协议的具体内容，以及发生争议内容的具体情况来综合判断该具体案件的性质。如争议内容涉及行政审批、政策优惠等行政机关具体行政行为的，一般认定属于行政争议；而涉及平等主体之间权利义务纠纷如诉讼请求涉及到非行政性质的给付之诉等内容的，一般认定属于民事争议。例如（2021）鲁15民终4835号案件中法院认为，“涉案合同双方均是平等的民事主体，双方意思表示真实一致，双方之间系民事权利义务关系。尽管涉案合同在目的表述及优惠政策等方面带有招商引资的特点，但不能改变涉案合同系民事合同的性质，”最终适用民事合同的解除权规定。而在（2022）鲁0112民初1781号案件中法院认为，“历城区金融办、山大路街道办事处与盐铁汇公司共同签订的《战略合作协议》，系地方政府招商引资过程中，政府为激励企业加大投资、完成税收，通过减免租金的方式给予企业优惠政策而形成的协议，该协议性质为行政协议，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，应当依法驳回起诉。”因此，招商引资合同性质如何，还需要结合具体的案件情况来分析，但是把握住民事合同和行政协议的特点就不难分辨。

从合同内容来看，招商引资合同本身也是一种交易行为，政府想要投资方到本地来进行投资，需要给予投资方相应的扶持或优惠条件，投资方到招商地投资项目是其主要义务，其想获得的是政府所承诺的各项扶持和优惠政策。实践当中，一些大型的招商项目的招商引资合同实际上是由一系列合同文件组成的，通常包括三类合同文件：一是投资方与政府之间的投资框架协议，二是投资方或其关联企业与政府或下属的有关单位或平台公司之间的合作协议（招商合同），三是后期履行过程中形成的补充合同。第一类合同通常只是框架性的协议，对有关条款进行原则性约定。第二类合同是真正意义上的招商引资合同，是框架协议的具体细化与落实。第三类合同是双方在履行过程中对出现的新情况或未尽事宜进行的补充约定。本文主要涉及第二类合同的审查。

一、合同审查主要依据（现行）

1.《民法典》（2021年1月1日施行）

2.《中华人民共和国反垄断法》

3.《行政许可法》

4.《政府采购法》、《招投标法》

5.《优化营商环境条例》

6.《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》

7.《中华人民共和国发票管理办法》

8.《公平竞争审查制度实施细则》

二、招商引资合同审查要点

在审查招商引资合同时需注意以下情况：

1、合同签约主体

招商引资合同的一方当事人是政府或者其平台公司，应注意审查政府或平台公司对该招商引资合同的订立、履行乃至解除是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、行为是否存在明显不当、是否履行相应法定职责进行合法性审查。如行政机关超越职权对投资方作出不切实际的承诺，该协议可能面临无效的风险。对于政府而言，则需要审查投资方是否具有履约能力及资信情况，对于重大项目建议聘请律师团队进行现场尽调全方位地了解情况。

如（2018）最高法行申8612号中法院认为案件争议焦点在于《合同书》约定的土地出让条款的有效性以及法律责任问题。涉案土地应当经县级以上人民政府批准并由县级以上人民政府土地行政主管部门与众邦公司签订出让合同，《合同书》系原海洋管委会与众邦公司签订的招商引资协议，该协议就土地价格和土地证办理情况进行了约定，已经超越了原海洋管委会的法定职权。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条规定：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”《合同书》中关于土地出让条款的规定，因原海洋管委会没有审查、批准用地的法定职责，该部分约定应属无效，作为继续履行原海洋管委会职责的滨海管委会依法应承担相应的赔偿责任。为了避免超越职权而无法履行的情况，对合同主体资格的审查就变得尤为重要。

2、税收、政府补贴及资金支持等优惠政策的落实

招商初期，政府往往会为了吸引投资者作出许多政策承诺，但是这些承诺能否落地却是未知的。根据现行有关税收管理权限的规定，除屠宰税、筵席税、牧业税的管理权限下放到地方外，其他税种的管理权限集中在中央，地方人民政府不得擅自在税收法律、法规明确授予的管理权限之外，更改、调整、变通国家税收政策。先征后返政策作为减免税收的一种形式，审批权限属于国务院，各级地方人民政府一律不得自行制定税收先征后返政策。除此之外还需要审查是否存在列收列支、财政奖励或补贴，以代缴或给予补贴等形式减免土地出让收入等，避免合同被判定为无效。

例如（2018）皖行终674号案件中法院认为涉案协议签订时间是2003年4月，从协议中第六条第2、3、4项约定的内容看，该三项约定实际是税收的“先征后返”。双方当事人的这种约定，是一种变相减（退）税的约定，明显与《中华人民共和国税收征收管理法》和国发〔2000〕2号文规定的内容相抵触，违反了国家法律的强制性规定，根据《合同法》第五十二条第五项违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效之规定，双方签订的协议中的上述约定，应当认定无效。因此，投资者要着重审查各项优惠政策尤其是税收政策的现实性。

3、优惠政策是否违反公平竞争

为了吸引投资者投资，政府往往会给投资者优厚的政策扶持，投资者也希望在当地的投资工作中拥有独一无二的条件。但是应谨慎审查该优惠政策是否违反公平竞争，有违营商环境的营造。根据《优化营商环境条例》第十二条之规定“国家保障各类市场主体依法平等使用资金、技术、人力资源、土地使用权及其他自然资源等各类生产要素和公共服务资源。各类市场主体依法平等适用国家支持发展的政策。政府及其有关部门在政府资金安排、土地供应、税费减免、资质许可、标准制定、项目申报、职称评定、人力资源政策等方面，应当依法平等对待各类市场主体，不得制定或者实施歧视性政策措施”。因此，在具体条款审查时应注意语句的表述及优惠政策的核实，确定其不是仅为一家投资者而开放的。

4、项目进度及付款时间

对于重大项目，应在合同中约定项目进度时间表与付款进度表，防止项目停工或拖欠工资的情况。对于政府而言，对于项目整体时间的把握有助于督促投资方积极开展工作，对于投资方而言明确的付款时间有助于维护自己的权益，如发生拖欠工资情况则可以以该条款要求对方承担违约责任。一般而言，还需要设置质保金，在项目完结后进行结算，用来规避合作方的履约风险。

5、发票条款

根据《中华人民共和国发票管理办法》第19条的规定，“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票”。开具发票属于收款方的法定义务，但是如果不在合同中对其进行约定，对于付款方来说很难要求对方先开具发票后支付款项。山东省高级人民法院在2020年11月16日发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第10条规定，“支付工程款义务和开具发票义务是两种不同性质的义务，不具有对等关系。发包人以承包人违反约定未开具发票为抗辩理由拒付工程款的，一般不予支持；双方明确约定以承包人开具发票作为支付工程款条件的，可以明确承包人具有向发包人开具发票的义务”。

因此在合同的具体审查中，应当明确约定收款方应当向付款方开具发票。为防止付款后拒绝开具发票的违约情况，根据双方合同地位，应将发票开具作为付款的前置义务。

6、违约条款

因合同在履行过程中存在诸多不确定性，所以应当在合同中约定明确的违约责任。对于政府方而言，若投资方没有按照约定投资或者没有达到约定的投资水平，其给予投资方的各项优惠政策就失去了对应的价值，因此在此种情况下应当明确约定投资方的违约责任。对于投资方而言，若按照招商引资合同进行了投资，但政府方却没有给予其优惠政策或者没有按照要求给予政策优惠，则政府方也应当承担相应的违约责任。在审查此类合同的违约责任条款过程中，应当遵循这一原则。

7、争议解决条款

各方出于对自身不同的考虑，审查时可以选择诉讼或者仲裁两种争议解决方式。

如考虑仲裁一裁终局、救济有限，可将争议解决方式约定为诉讼，且将诉讼地点约定为有利于自己且方便沟通的法院，节省时间成本。但如考虑招商引资的性质所引起的行政与民事争议带来的时间成本及仲裁的非公开性，则应将争议解决方式约定为仲裁。

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