孟德斯鸠的马虎论证：不怕砍头怕凌迟

在法学的圣殿里面，供奉着一些神一样的人物。他们的话语，常常成为后世论文的权威论据。17世纪末出生于法国贵族世家的孟德斯鸠,就是其中一位。因为“一切有权力的人都容易滥用权力”这句话，孟德斯鸠，可能是法学界提到的最频繁的人名。

37岁的时候，孟德斯鸠卖了世袭的波尔多议会议长职位，四处走了一通，而后回家整理材料，著说立作。在59岁写的《论法的精神》里，孟德斯鸠多次提到中国。但是，孟德斯鸠并没有到过中国。

《论法的精神》首次提到中国，是在第六章“各政体原则的结果和民法、刑法的繁简、判决的形式、处刑等的关系”的第十六节“罪与刑罚的适当比例”中。

这一节，孟德斯鸠要证明“刑罚的轻重要有协调，这是很重要的。因为我们要防止大罪多于防止小罪，防止破坏社会的犯罪应该多于防止对社会危害较小的犯罪”这个观点，文中用了关于中国的一个材料作为证据。

“在中国，抢劫又杀人的处凌迟，对其他抢劫就不这样。因为有这个区别，所以在中国抢劫的人不常杀人”。

这一段简短的话中，包含了两个事实叙述和一个假设。

对之小题大作、吹毛求疵一番，可以发现一点问题。

其中两个事实叙述是：

（1）当时中国（清朝）的刑法典规定了“抢劫又杀人的处凌迟，对其他抢劫就不这样”。

（2）当时中国（清朝）发生的抢劫案件情况是“抢劫的人不常杀人”

翻检《大清律》，上述第一个事实叙述子虚乌有，是假的。《大清律》压根没有这样的规定。

《大清律》对不同情况的抢劫（强盗），确实规定了不同的刑罚，比如杖刑和流刑适用于抢劫没有抢到财物的；抢到财物的，处斩刑（监候）；得财而杀死人命的，处斩立决。

但是，关于抢劫（强盗）罪的刑罚，《大清律》规定了杖刑、流刑、死刑三种。其中，死刑执行方式是斩决，没有凌迟。

这个材料，孟德斯鸠引自杜亚尔德《中华帝国志》，而杜亚尔德也没到过中国，他写《中华帝国志》，用的也是二手传闻材料。

至于上述第二个事实叙述“在中国抢劫的人不常杀人”，没有数据证实。估计是孟德斯鸠的臆测，是孟德斯鸠从他的立论，倒推而臆造出来的证据。当然，这也只是我的臆测，不知道有没有学者研究考证过这一情况。

这段话中，孟德斯鸠的”一个假设“就是罪刑相适应原则的预防功能，所需要的关于犯罪人的心理假设“重罪重刑，轻罪轻刑，可以使犯罪人选择实施轻罪”。但是，孟德斯鸠把这种心理假设具体化到“犯罪人抢劫时选择图财不害命，是因为不怕砍头怕凌迟”。

的确，亡命的强盗，是不怕砍头的。中国戏剧里面，此类人物经常会豪言壮语“砍头不过碗大个疤”。可是，孟德斯鸠的假设却认为，强盗虽然不怕死，不怕砍头，但还是怕零刀碎剐。只是不晓得，不怕砍头怕凌迟，是因为怕疼，还是怕疤太多。

这种逗比大胆的假设，显然，孟德斯鸠也没有去小心求证。假设如此高冷幽默，问题就出在孟德斯鸠在论证之先使用了虚假的材料“在中国，抢劫又杀人的处凌迟，对其他抢劫就不这样”。而结尾处“在中国抢劫的人不常杀人”的臆测，也是渊源于此。

可见，“大神”如孟德斯鸠，论证问题的时候，如果在使用证据材料上打马虎眼，要堵上这个马虎眼的话，结果只会是：小眼变成大窟窿。

孟德斯鸠是不主张废除死刑的。“在中国抢劫的人不常杀人”，孟德斯鸠以此”事实“证明死刑的恐怖程度，对于预防严重犯罪的作用。但问题在于，“在中国，抢劫又杀人的处凌迟，对其他抢劫就不这样”这一点，孟德斯鸠总算还标注了另一位作家杜亚尔德的说法作为论据，而关于“在中国抢劫的人不常杀人”则连参考文献也没有标注。退一步说，即使这一情况为真，其实也无法证实或证否“抢劫不杀人的情况多，是因为刑罚轻于抢劫杀人“。

从今天关于死刑存废的论争看，在死刑预防功能方面的论证，论争双方也都没有拿出扎实的证据。说到底，死刑或存或废，根本不属于证明的范畴。废除还是保留死刑，从功利主义的角度进行论证，永远得不出正确的结论。这不，大神如孟德斯鸠，用死刑案例来论证罪刑相适应，其说理水平也不过马马虎虎。

孟德斯鸠在《论法的精神》序言中说“我们只要把眼界稍微放宽一些去审察事物，则奇思遐想便会愕然消逝。通常奇思遐想的产生，是因为我们只把精神贯注到事物的一方面，而忽略了其他各方面。”

各位看官，”不怕砍头怕凌迟“，算不算“奇思遐想”？

世间哪里会有神，大师也是普通人。是为记。

作者：张能

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