离任董事涤除登记的司法救济

2023-12-28

离任董事涤除登记的司法救济

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『《公司法》第45条第2款规定董事在发生任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数情形下仍应依照法律、行政法规和公司章程规定履行董事职务，然无限期留任制度实质剥夺、侵害了董事的经济自主权、劳动自主权等权利，为衡平公司组织法秩序和离任董事权益保障两者的冲突，应对该条作限缩性目的解释，如存在股东会召集程序无法启动、股东会召集程序怠于启动、股东会无法作出有效表决等情形，同时满足其他构成要件时，应作出支持离任董事强制涤除登记判决』

王某诉上海有功投资公司请求变更公司登记纠纷案

上海市松江区人民法院

（2021）沪0117民初12978号

上海市松江区人民法院刘海东顾国华李羚

基本案情

被告上海有功投资公司成立于2016年1月21日，注册资本1,000万元，营业期限至2036年1月20日，股东为新余国荣区块链公司（持股75%）、上海金猴影业公司（持股25%）。

2018年12月5日、2020年7月27日公司章程第五章第七条股东会享有如下权利：（2）选举和更换执行董事、非由职工代表担任的监事，决定有关执行董事、监事的报酬事项。第十五条规定公司不设董事会，设执行董事一名，任期三年，由股东会委派产生。执行董事任期届满，可连选连任。2018年12月5日及2020年7月27日公司章程均规定公司的法定代表人由执行董事担任。

2018年12月5日，被告作出聘任原告为公司执行董事及总经理的股东会决议。2018年12月10日原告王某、被告上海有功投资公司和上海金猴影业公司签订的《聘任协议》约定被告聘请原告担任名义总经理兼法定代表人职务，聘任期限为两年，协议并就聘任报酬、任职要求、商业保密、违约责任及免责声明进行了约定，其中免贵声明约定原告仅作为被告的聘任的名义总经理兼任法人代表，不参与被告的实际经营活动，不承担被告实际经营活动产生的一切法律责任、经济责任等。

2018年12月13日，被告法定代表人由案外人王荣富变更为原告，主要人员信息显示原告同时为执行董事兼总经理。

2021年7月1日，原告向被告发出《通知书》，明确原被告之间的聘任期限已于2020年12月9日届满，要求被告在收到本通知后7日内向市场监督管理部门涤除原告作为被告法定代表人、总经理兼任执行董事的登记事项，但被告未予理会。

原告在庭审中陈述其作为执行董事即使有权按照公司法规定提议召开股东会，但由于被告股东及监事失联导致提议召开的意义不复存在，并称从未进行过参与公司经营、享受公司分红、保管印章营业执照等实质管理行为，公司登记机关又无法在有效股东会决议缺失情况下作出涤除登记，故原告唯能诉至法院请求涤除其作为上海有功投资公司法定代表人、执行董事、总经理的登记事项。

裁判结果

上海市松江区人民法院作出（2021）沪0117民初12978号民事判决：被告上海有功投资公司应于本判决生效之日起三十日内至公司登记机关申请办理法定代表人、执行董事、总经理变更登记，原告王某予以配合；如被告上海有功投资公司届时未予申请办理的，则被告应于本判决生效之日起四十五天内至公司登记机关涤除原告王某作为上海有功投资公司法定代表人、执行董事、总经理的登记事项。

判决后，原、被告均未上诉。

法院认为

依据我国公司法规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。

首先，依据原被告间2018年12月10日签订的《聘任协议》的第二条聘任期限的约定，双方协商一致同意本协议的聘任期限为两年，该协议至本案原告起诉前已经届满。上述原被告签订的聘任协议未违反法律的规定，应属有效。

故从法律关系而言，原告与被告之间的委托合同关系已届期满。原告作为被告聘任的法定代表人及执行董事总经理，在期限届满后，有权要求被告变更或者涤除。

其次，根据被告公司章程约定，股东会享有选举和更换执行董事、非由职工代表担任的监事，决定有关执行董事、监事的报酬事项。聘任或解聘经理及其报酬事项的权利。公司不设董事会，设执行董事一名，任期三年，由股东会委派产生。章程同时规定，执行董事为公司的法定代表人。原告并非被告股东，其受托担任名义法定代表人及执行董事总经理，并非实际参与被告经营管理，其无法通过召集股东会等公司自治途径作出决议后进行变更。

但原告提交的通知书能够证明原告在聘任期限届满后向被告寄送了要求变更总经理兼法定代表人、执行董事的函件，其已履行了合理的告知程序，被告未在法定代表人任期届满后及时重新选举法定代表人并作出相应的股东会决议。

综上，被告应当根据聘任协议及公司章程的约定办理变更登记手续。本院对原告要求被告至公司登记机关涤除其作为法定代表人及执行董事总经理的登记事项的诉讼请求予以支持。

就申请变更登记程序，本院给予被告三十日的时间至公司登记机关办理法定代表人执行董事总经理变更的登记事项，原告应予以配合。三十日届满后，被告如未申请办理相应变更登记申请的，则届时应自行承担涤除法定代表人及执行董事总经理登记事项后的风险和不利后果。

案例评析

一、离任董事行使强制涤除权的现实困境

（一）离任董事强制涤除纠纷呈增长趋势

截止2022年7月30日，通过裁判文书网检索“案由：请求变更公司登记纠纷；涤除”，得到结果为2017年度2件、2018年度15件、2019年度158件、2020年度352件、2021年度516件。2017年至2022年期间共计产生1204件涤除登记纠纷，其中以判决方式结案的数量为1018件（占比84.55%）、以裁定方式结案的数量为180件（14.95%）、以通知书等其他方式结案的数量为6件（0.5%）。

通过再次检索“案由：请求变更公司登记纠纷；涤除；董事”，得到结果为2017年度2件、2018年度14件、2019年度143件、2020年度327件、2021年度462件，2017年至2022年期间共计产生1091件。由此，涤除类案件呈逐年递增趋势，董事任期届满后面临着无法通过公司内部自治方式作出选任新董事的有效股东会决议的问题日益突出。

两次搜索数据高度契合的原因囿于我国法定代表人、执行董事、高级管理人员通常为同一人的本土化现状，公司一旦成为被执行人，基于法定代表人与执行董事、董事长身份同一性，其亦不可避免地被采取限制高消费等措施，董事个人利益直接挂钩于公司利益，董事个体利益无限扩张引发的矛盾激化问题亟需得到司法权介入解决。

（二）离任董事强制涤除纠纷裁判结果存在分歧

过去长期的司法审判实践经历了公司登记机关无法办理担任公司董事长、执行董事请求涤除登记导致法定代表人一栏空缺的公司变更登记业务，进而出现了以结果为导向作出的驳回强制涤除登记之诉的判决，后进入审判执行无法有效衔接实则仍无法解决董事离任后强制涤除登记困境的审执两分法阶段。

现经检索收集的裁判文书主要存在三种裁判观点：

第一种裁判观点认为，董事涤除董事登记是公司内部自治行为不应受到司法权的干预，该纠纷不属于民事纠纷案件从而作出不予受理或驳回起诉的裁定，“这种绝对谦抑论在客观上忽视了公司治理失灵与公司自治异化的残酷现实，放弃了裁判权在自治权失灵时的责任担当”。

第二种裁判观点认为，适用公司法第45条第2款仍需履行董事职务的规定从而作出驳回诉讼请求的判决，董事任期届满仍无法通过公司内部选任程序选出新董事的情况多见于公司经营不善或停止经营，而这种一刀切式法律适用是对该条文机械化的片面理解。

第三种裁判观点认为，董事任期届满穷尽内部救济措施后应作出涤除登记的判决。裁判结果的相互矛盾不利于提高法律的稳定性和权威性，满足人民对于司法权的期待，因此统一裁判规则具有相当必要性。

（三）离任董事强制涤除纠纷与登记机关行政权行使的冲突

司法机关在作出涤除登记判决之后仍需依托于公司登记机关即市场监督管理局对公司登记事项进行涤除操作，受限于法定代表人的担任主体来源于法律明文规定的董事长、执行董事或者经理，公司登记机关需对法定代表人与执行董事作同步涤除动作方能达到提起强制涤除登记诉讼之法律效果。

然公司管理登记条例规定法定代表人为必须登记事项，不得空白，因此公司登记机关无法在涤除登记事项之后保存相应数据，导致离任董事在获得胜诉判决后仍涤除无门，继续受困于无限期留任制度造成的二次就业、自主就业的障碍的局面。

此种已经形成的离任董事强制涤除登记纠纷与登记机关行政权行使的冲突局面不利于司法为民、行政为民理念的践行。

二、离任董事涤除登记的司法适用

（一）《公司法》第45条第2款与《公司法解释（五）》第3条的冲突规范

1. 《公司法》第45条第2款法理基础

我国《公司法》45条第2款规定董事在发生任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数情形下仍应依照法律、行政法规和公司章程规定履行董事职务。

日本规定“对于任期届满以及因董事辞去任职而退任的董事，在新任董事就任前，仍然拥有和应当履行作为公司董事的权利和义务。任期届满以及董事辞去任职以外的理由导致董事退任时，不发生上述职务或任务继续延续的义务”。美国规定“即使董事任期已终止，董事应继续在任直至继任者被选出并具备继任的合格条件，或者直至董事人数被削减”。

我国《公司法》第45条第2款两种法律设定情形下仍需履行董事职务的法理基础在于：

首先，从公司有效运转角度来看。董事会职权包括召集股东会会议、执行股东会会议、决定公司经营计划等，而董事任期届满未及时改选或任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，董事会因董事缺位无法形成有效董事会决议，更遑论发挥董事会经营管理职能，因此原董事在新董事继任前应当继续履行董事职务。

其次，从契约关系角度来看。董事与公司之间构成委托关系在我国已属通说观点，董事和公司之间依据“股东会的选任决议和董事同意任职而成立的合同法上的委托合同”，董事受托管理公司事务，其作为受托人不仅承担不得泄露或不正当使用知悉的商业秘密的先合同义务，亦应承担处理委托合同终了事宜的竞业禁止等后合同义务，后合同义务不因董事解任而消灭，原董事仍负有委托合同终了至选任前期限内继续协助管理公司的义务，因此原董事在新董事继任前应当恪守契约精神协助公司履行管理职能。

最后，从信义关系角度来看。英美法系国家传统理论认为董事类推适用公司法规则处理公司事务，因此二者之间是信义关系。董事作为董事会成员，依法执行股东会决策、履行日常经营管理职能，一旦失去利益关联基础便难以要求董事始终以最大限度实现和维护公司利益作为衡量自身恪尽忠实勤勉的标准，随意更换董事不利于维持公司正常秩序。

综上，该强制留任的条款不受董事任期期限的拘束，是公司利益优位、个体利益居次理念的涵摄，以牺牲居次的董事个体利益避免董事缺位造成公司运行障碍从而达到维护公司优位整体利益、维持公司连续性运作的立法目的。

2. 《公司法解释（五）》第3条入法动因及与《公司法》第45条之关系

公司享有通过有效股东会决议作出无因解任的权利，然董事并非当然享有对等的委托合同任意解除权，其发出解除聘任关系通知到达公司时不发生解除合同的法律效果，仍需通过公司股东会作出有效决议的双重意思方能实现董事离任的解除效果，委托合同任意解除权的行使例外受到公司法的限制，这是公司人员上的组织性、流转上的连贯性和运作上的有序性的三重体现，是故通过公司指派或委托受聘于公司董事之职的“宽进”与公司法第45条第2款规定的“严出”存在严重不对等性。《公司法解释（五）》第3条是公司具备有效有序召开股东会决议的良性自治能力下作出的无因解任，并对无因解任董事进行补偿。

最高人民法院民二庭相关负责人就《关于适用若干问题的规定（五）》答记者问中指出，为平衡双方利益，公司解除董事职务应合理补偿，以保护董事的合法权益，并防止公司无故任意解除董事职务。从本质上说，离职补偿是董事与公司的一种自我交易，其有效的核心要件应当是公平。“允许股东会无因解除董事职务并不意味着不考虑董事的合法权益”，该条文是股东中心主义到董事中心主义的转变。

我们认为从权利义务一致性角度来看，公司作为任意解除权的行使主体负有通过合理补偿的方式对董事进行填补的义务，而董事作为任意解除权的行使主体无需承担因任意解除造成公司损失的赔偿义务，公司法第45条第2款突破了董事任期三年的规定，这是在遵循法益平衡原则下作出的保护公司组织法秩序的无限期留任规定，而《公司法解释（五）》第3条是针对公司无因解任董事作出的合理补偿保障，实则是对公司法45条作出的进一步解释，两者规范相辅相成，具有法律适用上的同一性。

（二）公司法第45条第2款例外情形的司法适用

1．肯定式列举

为解决公司治理失灵造成的后果，司法权应在公司不能理性自治、良性自治时发挥权威性和中立性的功能，缓和介入公司治理，不断穿梭于在公司整体利益与董事个人利益博弈中，审慎、合理运用司法权。

我们认为在董事向公司发出解约通知并穷尽一切救济途径，公司非可归责于离任董事原因造成的无法作出有效选任新董事的股东会决议时应当支持离任董事的强制涤除登记申请，理由有四：

其一就合同履行角度而言。董事与公司之间形成委托关系，董事与公司均享有任意解除权自不待言，在董事提出解任申请时双方委托基础业已丧失，解除合同的法律后果是恢复原状或赔偿损失，而恢复原状涉及到工商对外公示效力的公权力的行使，因此公司负有办理涤除登记手续以期恢复原状的合同义务，这是合同全面适当履行的延展，亦是社会主义价值观法律化的体现。

其二就民法基本原则而言。商事活动应遵循民法典确立的诚实信用、意思自治等原则，“意思自治原则在公司法领域的具体体现是尊重公司和股东的理性自治，弘扬契约精神”。董事与公司之间矛盾激化导致公司停摆、合同终局性履行不能并非立法者所乐见，因此友好磋商、忠人委托、体面退出、公示充分才是契约精神追求所在。

其三就董事经济自主权的保护而言。有观点认为，董事继续履行职务存在侵犯“公司的财产经营权和董事的经济活动自由权”的基本法律权益，董事离任前还须恪守公司法第147条规定的忠诚公司利益义务和勤劳谨慎管理决策义务，董事强制留任条款剥夺董事自主选择的权利，权责不对等势必在一定程度上侵害了董事经济自由自主权。

其四就董事劳动自主权的保护而言。董事具有公司管理者和公司劳动者的双重身份，在负责日常经营活动的同时也为公司提供一定的劳动输出，视同于公司特殊的劳动者，如董事在离任前另行与其他公司形成劳动关系的，或将面临公司高额索赔而非合理补偿的境况，无限期留任制度实质损害了董事的二次就业权，因此应当通过强制涤除登记纠纷充分保障董事的经济自主权和劳动自主权。

以下分为三种情况：

（1）股东会召集程序未能启动。我国法律规定股东会的有权召集主体为十分之一以上表决权股东、董事会、不设董事会的执行董事、监事会、不设监事会的监事。董事任期届满后向以上有权召集主体发出解任的意思表示，有权召集主体失联，失联状况多见于司法实务中公告或缺席审判案件，应当认为公司陷入治理不能的局面，此时应作出支持强制涤除登记的判决，最大限度维护好董事个体利益、避免无限期留任对董事经济自主权造成的侵害。

（2）股东会召集程序怠于启动。董事解任通知到达后有权召集主体迟迟未启动召集程序，离任董事在超过法律规定或章程规定的召集时间未启动后提出诉讼，公司在一审辩论终结前仍未启动的，应当认为公司陷入治理不能的局面，此时应作出支持强制涤除登记的判决。

（3）股东会无法作出有效表决。股东会会议出席人数或股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的、会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的，致使改选新董事目的落空的，应当认为公司陷入治理不能的局面，此时应作出支持强制涤除登记的判决。从目的解释而言，肯定式列举所列情形均指向僵局公司，不存在涤除董事登记导致董事缺额造成公司秩序混乱的局面。

2．否定式列举

确因可归责于离任董事个人原因造成的公司未能召开选任新董事的股东会决议时应作出驳回离任董事涤除登记申请的诉讼请求的判决。

（1）离任董事未启动召集程序径行采取诉讼方式涤除登记的。

（2）有权召集主体确系由于身体等客观原因不履行召集开会的，非属穷尽一切救济途径仍无法通过自治方式召开有效股东会，在障碍消除前司法权不应过度适用，司法权的介入需在有限的范围内作出妥善处理，衡平公司整体利益与董事个体利益，以助公司平缓过渡障碍期。如障碍消除后仍未召开股东会作出选任新董事决议的，则转化为肯定式列举中的第二种情况。

（3）我国公司法第183条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第18条规定股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成，股份有限公司的董事在清算过程中存在未成立清算组、怠于履行清算义务、恶意处置公司财产、未经清算办理注销登记导致公司无法进行清算行为的，外部债权人有权主张其对公司债务承担赔偿责任。

债权人提起相应主张时被告主体的确立规则是公司成立清算组的由清算组负责人参加诉讼；公司未成立清算组的由原法定代表人参加诉讼，而请求强制涤除登记的执行董事与法定代表人具有身份上的一致性，如适用强制涤除登记会出现无适格被告的情况，无疑人为增加诉讼难度、追责难度，不利于债权人利益的实现，是故不能坐视董事消极不作为清算、积极作为贬损公司资产给债权人造成的损害结果，此种情形下不应例外适用强制涤除登记。

3. 涤除登记其他审查要素

除离任董事作出的解任意思表示到达公司且穷尽内部救济手段未能实现公司自治作出选任新董事的有效股东会决议要素外，离任董事还应穷尽外部救济手段，完成向公司登记机关履行穷尽救济程序的动作即通过书面或口头提出涤除登记申请，未果后通过司法救济途径修正公司治理失灵结果。

另有裁判观点认为请求变更公司登记之诉暗含了涤除后的主体名称，即诉讼请求包含了涤除登记主体及替代主体，我们认为司法权介入具有有限性，不得随意扩张适用，在判决支持涤除登记同时不应将替代主体作为案件审查要素。

三、离任董事涤除登记救济的路径探索

（一）发挥联动效应，建立第三方市场管理机制

我们认为公司登记机关牵头引入成立第三方经营异常企业管理协会，将因未公示年度报告、未公示有关企业信息、无法通过登记地址进行联系等被列入经营异常的企业纳入托管范围，由引入的第三方经营异常企业管理协会在市场监督管理部门有效监管下对清单所列企业进行适当的市场化管理，协会据此产生的组织费用、托管费用等均纳入清算费用由托管企业承担。

协会的职能主要包括：协会积极引导经营异常企业自主召开股东会。协会引导召开股东会未果的，根据企业自身情况因地制宜地指定董事担任人选，如针对设立执行董事的小型有限责任公司指定大股东担任执行董事及法定代表人、针对一人有限公司指定一人股东担任执行董事及法定代表人等。协会通过登报方式向企业、企业股东、企业董监高及企业债权人公告工商变更信息、强制涤除登记裁判文书等信息从而提升企业信息透明度。经营异常企业被依法吊销营业执照的，协会引导企业在解散事由出现之日起十五日内成立清算组。企业未能成立清算组，法院依据债权人申请指定清算组成员，启动清算活动。清算活动结束企业办理注销手续，如此形成规范“准入”、有序“退出”的良性运行机制。

（二）实现行政权与司法权的有机统一

司法权的价值属性是判断权而非法律工具，其权利运行的基础是通过法律强制执行力顺利实施司法权从而达到维护公民权益的法律目的，这也是实现人权的最后保障，而行政权具有公定力、确定力的固有属性，涤除登记的执行需要行政主体即市场监督管理局的配合，需充分发挥“监督”“管”和“理”三项功能，合理分配司法权和行政权的权力架构，平衡两权才能最大程度实现法律效果、社会效果、政治效果的有机统一。

四、《公司法（修订草案）》关于董事责任的衔接

值得注意的是，《民法典》第70条规定法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人，与《公司法》第183条规定存在新法优于旧法、特别法优于一般法的冲突，在法律规范适用上裁判者莫衷一是。

2021年12月《公司法（修订草案）》公开征求意见，草案第228条规定清算组由董事组成，但章程另有规定或股东会另选他人的除外。草案未区分公司类型，与民法典第70条有遐迩一体之效，但赋予了股东通过章程或股东会决议确定清算组成员的自治空间，实质增加了董事的责任。

有观点认为董事担任清算义务人在于“这是由股东与董事在公司治理的地位所决定的。当公司解散事由出现时，公司董事成为清算义务人是其注意义务与忠实义务在公司解散阶段的自然延伸与必然要求。”

在经营权与所有权两权分离现状下，清算主体的变更势必对离任董事行使涤除登记权造成一定冲击，然我们认为司法权既要当用则用又要避免不当适用，应综合考量离任董事行使强制涤除登记权对公司利益、董事利益、债权人利益三者造成的冲突和影响，在严格满足本文所列构成要件时适时运用司法权解决离任董事涤除难问题。

另外，草案第229条第2款规定公司因作出吊销营业执照、责令关闭或者撤销而解散的，作出吊销、责令关闭或者撤销设立登记的决定的部门或者公司登记机关可以申请法院指定有关人员组成清算组进行清算。实践中经营异常企业多以持续停业6个月为由被行政机关作出吊销营业执照处罚，该条扩大了清算申请主体，旨在深化行政主体监管职能，激活市场主体活力，从而发挥行政权和司法权民生利益同向、大局理念同一、规范秩序同心的多重社会效果，实现好、打造好、构建好一个真正的活力的中国市场。