最高院：公司法中的强制性规范与任意性规范的区分

来源：江必新、何东宁主编《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用·公司卷 》389-391页

强制性规范指法律的规定必须严格遵循，当事人不得改变，不得变通，其表明了法律的价值判断，违反之将关系到相关行为的效力能否得到认可；任意性规范指虽有法律的规定但当事人可以加以选择，法律允许当事人做另外的规定或者约定，法律的条文只有在当事人没有另外规定和约定的情况下才适用。2005年《公司法》，较之修订前的公司法，从抽象的立法理念到具体的制度设计，都有极大的改变。学者们认为，“鼓励投资创业，放松管制、注重当事人意思自治，更加重视公司相关利益人的利益平衡”是这部公司法的重要特点，“它的许多制度和规则，包括在立法理念方面已经引领了21世纪公司法改革的世界潮流。”其中，注重公司自治、任意性规范适用范围大大被拓宽，是这部公司法获得这种评价的很重要的原因；同时，新法在力促公司自治的同时，也大大强化了公司的责任机制。有学者统计，“可以”、“由公司章程规定”、“依照公司章程的规定”、“全体股东约定……的除外”等任意性字眼，在修订后的《公司法》中总共出现119处，旧法中此类字眼则仅出现75处；“应当”、“不得”、“必须”等强制性字眼，在新法中总共出现271处，旧法中此类字眼出现了243处。但在公司法中，还有大量的规定没有使用这些表述，在解决纠纷的实践中，适用的某一规范到底是强制性规范还是任意性规范，界限并不是那么清晰，比如公司法关于股东会、董事会职能的规定、董事会人数的限制、公司决议表决机制的规定，这些条款的性质，在实践中有很大争议，这种争议直接关系到章程中有关条款、股东会董事会决议是否有效，从而影响到交易安全。因此，公司法强制性规范与效力性规范的区分，不仅仅是一个理论问题，更是一个实务问题。

公司法中强制性规范与任意性规范的区分，属于一个世界性的难题。美国对此有过一次影响深远的争论。这次争论没有实质性的结论，达成的共识是，对于是否强制还是自治，如果我们在理论上能够证明需要强制的话，那么公司法应该采用强制，否则就应该自治。一般来说，公司法的制度设计和条文表述都有其理论依据。强制性规范与任意性规范之所以在公司法中如此共存，其理论依据在于公司法所调整的法律关系既有属于当事人意思自治的范围，又涉及作为公共利益的交易安全和经济秩序。《公司法》在2005年修订后，强制性规范与任意性规范问题成为我国公司法理论界的研究热点，但并未形成一个相对统一的抽象理论标准。如有学者认为，公司法中的意思自治，应当表现为多大的范围、多大的形式，是一个非常需要解决的复杂的问题。一般来说，涉及到第三人利益时，使用强制性规定；涉及到股东之间以及公司管理等事务上的，使用任意性规定。还有学者认为，公司法中没有明确使用所谓任意性语言的条款，有些条款也应该做任意性解释。可能需要对强制性规范和任意性规范划分有一个法理上的更抽象的标准，涉及到第三人的一般应该是强制性规范，而涉及到公司内部的股东之间的，内部关系的更多的应该是任意性条款。另有学者通过研究，构建了一个较为抽象的理论标准：1.以公司治理的权力配置和内部利润分配为调整对象的规则，一般应以任意性规范（赋权性规范和补充性规范）为主；关涉到债权人、股东和公司利益长期保护的规则，应设定为强制性规范。2.涉及人合性突出的闭锁公司（即我国《公司法》规定的有限责任公司）的规则，更多地设定任意性规范。因此，调整闭锁公司内部关系的规则，应以赋权性和补充性为主，调整闭锁公司外部关系的规则，应以强制性为主；调整公众公司一般内部性关系，应以赋权性和补充性为主，但涉及可能影响公众利益的权力配置规则和调整外部关系的，应以强制性为主。3.初始章程体现的意思自治应更多地被公司法认可，后续章程修改需要得到更多限制。即章程排除公司法规则的自由度应当区分初始章程和后续修改。笔者认为，在区分《公司法》中的强制性规范与任意性规范时，区分调整公司内部关系与调整外部关系的规则是一个基础，最基本的理念在于不涉及他人和公众利益的，允许当事人意思自治，因为每个商人都是其自身利益的最佳判断者，法律没有必要去为其作出判断，但涉及到他人利益和公众利益时，就要考虑未参与该行为却受该行为影响者的权益保护，对行为人的意思自治作出限制。当然，涉及具体案件处理时，应当根据不同法律条文的内涵，结合案件实际情况作出综合判断。学者们的上述理论区分很细致，在司法实践中，对条文表述上没有明确其性质的公司法规范的解读，可以参照这种标准来理解，有助于恰当地适用有关规则。