非法证据排除程序中法官的裁量问题研究

作者：范县人民法院　季兴猛

非法证据排除是一篇镶嵌着人权保障印记的史诗，更是载满了无数惩罚与保障对抗性竞技。非法证据排除规则是现代法治国家的标志，在整个世界人权运动中，连同其他证据适用规则成为国际司法准则的重要部分，维护司法正义与公正。法官既是审判程序的主导者，又是非法证据排除程序的主导者，这是诉讼文明与进步的必然选择，也是源于对司法正义价值的追求结果。

一、审判阶段——非法证据排除最重要的阶段

我国的非法证据排除程序被嵌入到整个诉讼过程的各个阶段。因此，侦查机关、检察机关、审判机关在各自主导的诉讼阶段，都有权对审查案件时所发现的非法证据予以排除，这既是它们的权利，更是义务。审判阶段的排除包括了庭前会议中的排除和庭审阶段的排除，虽然在我国侦查阶段和审查起诉阶段也能排除非法证据，但审判阶段却是排除非法证据的最重要的阶段。这是因为：

其一，从诉讼构造上看，法庭围绕侦查行为的合法性所展开的裁判具有两造对抗、法庭居中裁判的基本诉讼形态。在法庭的主持下，控辩双方针对侦查人员取证的合法性进行当庭质证和辩论，要求证人、专家证人的出庭作证，侦查人员应当出庭说明情况，这种裁判程序在一定程度上体现了直接言辞审理原则。 同时，审判阶段通过保障控辩双方和相关诉讼参与人的参与性、对抗性、公开性，更有利于法官查清取证情况，做出正确判断。

其二，从认识论角度看，审判阶段的案件材料已全部集中于法官，法官对于案件的认识条件和环境最充分、最全面，而警察与检察官相对局限。 因此，法官理应更容易做出相对符合事实的非法证据判定。

其三，从排除效果来看，无论是在侦查阶段，还是审查起诉阶段，侦查机关和检察机关都会由于自身所肩负的追诉职责，很难成为一种中立的、超然的裁判者，也不可能对所有非法证据都作出排除的决定。 而审判机关就可以扮演一位公正对待诉讼双方所举证据的裁判者。

其四，审判机关处于诉讼的最后阶段，其享有对非法证据排除的最终决定权。然而司法实践中频频出现的诸如湖北佘祥林案，河南赵作海案，杭州张辉、张高平叔侄案等冤案，都无一例外的表明对这一司法最后一道防线的漠视。

二、法官对非法证据排除规则的裁量适用

（一）非法证据的评断

1.确定证据形式

非法证据可分为非法言词证据和非法实物证据，根据《刑事诉讼法》第54条规定，犯罪嫌疑人、被告人的供述和证人证言、被害人陈述是非法言词证据的排除对象，而物证与书证是非法实物证据的排除对象。

2.非法取证的界定

从立法上，《刑事诉讼法》第54条第1款规定，“非法”就是“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述”，以及“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正”的行为。但是，对于何为“刑讯逼供”与“等非法方法”？“刑讯逼供”与“暴力、威胁”应如何区分？何为“严重影响司法公正”？这些问题在立法中的模糊处理使得实务难于操作。有学者解释：“刑讯逼供”与“等非法方法”看似模糊，其实可释义为“在行为性质和强制程度上相当于刑讯逼供的其他非法方法”，比如常说的冻、饿、烤、晒及疲劳战术等变相的刑讯逼供以及各种精神折磨方法。对于“暴力、威胁”则相对于“刑讯逼供”的非法性的强度要低一些。 之所以规定“严重影响司法公正”，并允许通过“补正和合理解释”来对非法取证进行治愈，一方面是考虑到实物证据相对于言词证据变化的可能性较小，即使是采取非法方法收集，一般也不会改变物证本来的性质和情态；另一方面，非法收集言词证据侵犯的是人身权利，而非法收集实物证据所侵犯的法益相对较小，因此可裁量排除。对于“非法”的裁量评断充含着裁量者的主观价值判断，这就需要法官结合实际案情和实践经验，权衡司法利益价值，作出是否排除非法证据的评断。

3.证明标准的把握

辩方在提出非法证据排除申请时，自己所提供的相关线索或材料要能够使审判人员对证据收集的合法性产生疑问，而控方举证证明证据收集合法应达到何种标准，立法并没有明确指出。但有学者认为《刑事诉讼法》第58条，“经法庭审理，确认或者不能排除存在以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除”，可以表述为：检察机关对所涉证据合法性的证明应当达到完全排除系非法取得之可能性的程度，否则，该证据就属于应当排除的非法证据，不得作为法院判决的依据。 可见，控方对证据收集合法性的证明标准应达到排除合理怀疑的程度，这远高于美国的优势证据标准。

然而，法官应如何行使自由裁量权，如何确定检察机关确已达到“完全排除系非法取得之可能性的程度”并没有给出合理解释。结合国外的“合理根据” 概念，笔者认为，如果检察机关不能证明取证行为具有合理根据，那么法官就可以认定取证行为为非法取证，裁断予以排除，否则驳回排除申请，进入实体性审判。

4.非法证据的裁量排除

理论界通说认为，非法证据并非都要排除。一方面，是因为我国目前侦查水平落后，检察自侦案件手段单一等司法现状迫使立法妥协；另一方面是因为司法实践长期对事实真实的价值追求，倘若非法证据都被排除于法庭之外，很多案件的证据体系将受重创，法官也会陷入确认事实的困难。因此，有的学者将非法证据排除划分为绝对排除、相对排除、可补正的排除和附加性的不排除。 其中，绝对排除是非法证据排除最为严厉的一种后果，它是针对通过特别严重的违法行为和骇人听闻的暴力手段所取得的证据。这种排除不用做出任何价值判断，一旦查证自动排除，不得补正。而相对排除与可补正的排除就是非法证据排除中的裁量排除，要求法官进行价值利益的权衡。法官在裁量是否排除非法证据时一般要考虑以下因素：一是侦查人员非法取证的性质及其违法程度；二是非法取证行为是否违反了重要的法律准则，尤其是法律所确立的禁止性规则；三是非法取证行为是否侵犯了重要的权益；四是采纳该项证据对于认定案件事实的重要性；五是采纳该项证据对于司法公正的影响；六是所涉及的犯罪是否重大；七是该非法证据是否可以重新发现；八是该非法取证行为是否可以得到及时的补正，也就是公诉方可否重新收集该项证据，是否可以对那些程序瑕疵给予合理的解释。　　

根据我国司法实务经验，对于可补正的非法证据的“补正和合理解释”主要有以下几个措施：1.重新予以制作，补正非法证据；2.征得当事人同意，因为可补正的非法证据都是一些技术性的瑕疵，对于法益侵犯小，故排除当事人非自愿性即可补正效力；3.重新调取原物、原件；4.其他方式，比如对于一些不可再现的实物证据，在调查核实之后应当允许使用。

（二）非法证据排除程序

本次修法的一大亮点就是确立了“程序审查优先原则” ，即无论在庭前准备阶段还是庭审阶段都可以启动非法证据排除程序。

1.庭前准备阶段

《刑事诉讼法》第182条第2款在庭审前增设了庭前会议程序，“审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对非法证据排除问题了解情况，听取意见”；又依据《司法解释》第98、99条 的规定，从程序法上，庭前会议是为庭审做准备的，是对庭前准备的虚无化问题作出的制度重构，给双方当事人提供了一个交换证据的平台，更为非法证据的庭前排除提供了程序可能性。

2.庭审阶段

就我国现状，庭审阶段才是重要的排除阶段。这主要是因为：其一，庭前会议与证据开示不同，前者仅是为了“了解情况，听取意见”，整理出争议焦点，进而安排好庭审事项，但不一定非要对争议焦点做出实质处理。其二，我国并不像国外一样实行陪审团制，庭前会议和庭审都是由同一法官或同一合议庭主持，即使庭前会议启动非法证据排除程序，法官预断与偏见也会带至庭审阶段，也就是说排除程序设在庭前还是庭审对法官是无差别的。因此，庭审排除非法证据成为整个诉讼的最重要阶段。

3.非法证据排除程序

启动排除程序可以分为申请启动和职权启动两种，当事人申请启动必须要“提供相关线索或材料”，并且这些线索或材料必须能够使“审判人员对证据收集的合法性产生疑问” ，才有可能启动非法证据排除程序。除有法定特殊情况，排除程序应公开进行。在证据调查阶段，由申请人就提出的线索或材料进行详细陈述，控方对证据收集的合法性进行举证，然后申请人经审判长许可向控方发问；为了尽可能还原取证时的真实状况，法官可以通知有关侦查人员或其他人员出庭说明情况，有关侦查人员或其他人员应当出庭；申请人与控方经法官许可对于出庭人员进行交叉询问，法官也可以询问；在法庭查证过程中，如遇特殊情况，法官可以宣布休庭，需要通知新的侦查人员到庭、申请重新鉴定或补充鉴定的，法官应宣布延期审理；对于取证行为的合法性查证属实的，应当做出排除或不排除的决定；在恢复法庭审理后，原申请人再次以相同理由申请排除非法证据的，法官应当驳回申请。除此外，非法证据排除程序与普通一审证据调查并无太大差别，可以参照处理。

（三）救济保障程序

根据《司法解释》第103条，我国对非法证据排除程序的救济程序仅设有二审纠错程序，即具有如下情形之一的，二审法院应当对证据收集的合法性进行审查：1.一审法院对于非法证据排除申请没有审查，并以该证据作为定案依据的；2.由于一审法院作出的证据收集合法性的调查结论导致抗诉、上诉的；3.一审结束后发现了新线索或新材料，从而申请法院排除的。二审程序实行包括对证据收集合法性审查的全面审查；针对一审法院对非法证据不当处理的意义属于“对一审认定的事实、证据提出的异议”，并且一审法院的不当处理往往直接“影响定罪量刑”，因此二审法院应组成合议庭，开庭审理。经审理，如果二审法院认为一审法院的排除裁判以及事实认定、法律适用并无错误，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；如果认为一审法院应当排除的证据没有排除，并依该证据定罪量刑的，应当在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判；如果认为一审法院不应当排除的证据排除了，并直接影响到定罪量刑的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭对证据收集的合法性重新审查。

（四）法官在排除非法证据时强调注意以下几个问题

1.主动排除非法证据。在控辩天然失横的诉讼中，控方占据绝对的强势地位，而相对弱小的被告人作为国家暴力机器的取证对象，刑讯逼供等非法取证行为似乎成了弱肉强食的法则产物。法官应成为审判阶段发现非法证据的第一道防线，更应在体制天平失衡的控辩双方之间保持中立，而且更应主动从程序中发现侦查中的违法取证行为。

2.尽可能在庭前排除非法证据。能在庭审前就发现非法取证行为的，就不要拖至庭审阶段，这是因为，程序的拖沓，对于被告人来说本身就是一种煎熬，更是一种惩罚；如果非法证据能够在庭审前就予以排除，就有可能迫使检察官由于起诉证据不足防止胜率过低、滥诉风险过高，从而补充侦查或撤回起诉，这就避免了在经过庭审后再补充侦查和撤回起诉对司法资源的浪费；而且，经过庭前的证据过滤，法官庭审主要精力都放在定罪量刑上，程序集中、高效，从而更加有利于防止庭审法官预判和偏见的形成。

3.私人违法取证的裁量排除。非法证据排除规则的设置初衷是为了抑制国家公权力的肆意，原则上对于私人以违法方式获得的证据不适用排除非法证据规则。 但如果被害人通过极度暴力、刑讯威胁的方式获取被告人供述，法官不能仅因为私人取证不适用非法证据排除而置若罔闻。不过，私人非法取证要与侦查取证相区别，对于违法程度一般的私人取证行为，不适用非法证据排除规则，而对于取证手段及其恶劣，已经触及法律红线的情况下，应当适用排除规则。

4.“毒树之果”要砍“树”弃“果”。之所以会出现非法取证的情况，大多是由于无法通过合法手段获取证据，如果非法证据的排除不产生派生性，排除仅限“毒树”证据，而不拒绝“果”，那么非法证据排除规则的功效将被彻底颠覆，违法侦查行为将变得“有效”，因为即使“非法证据”本身被排除，它仍可以以“为新证据提供重要线索”的身份得以重生。因此，非法证据排除规则的真正实施与落实必须建立在对非法证据本身及其所有派生证据的全盘否定的基础上，防止它们以任何形态死而复生，否则“排除”就会失效，违法行为就会变得“有效”。　　

5.“反复自白”应全盘否定。“反复自白”主要是因为侦查机关的刑讯逼供等非法取证行为，导致犯罪嫌疑人多次翻供，使得多份口供前后供述不一。即使只有首次供述为刑讯产物，嗣后所得自白均为正当程序所获，但由于前后影响联结无法证明切断，亦应否定后者所有自白。

三、法官适用非法证据排除规则的反思与完善

（一）法官适用非法证据排除规则的反思

笔者认为，司法实践中法官在处理非法证据排除时，主要有以下几点问题：

1.具体排除规则理解不到位。部分法官对非法证据的概念和范围、启动证据合法性调查程序和排除非法证据的条件等问题认识混乱，甚至“曲意释法”，对侦查人员出庭作证的意义认识不清，在审理时具体程序操作不规范。比如：对于“变相肉刑”认识不清楚，对疲劳审讯算不算肉刑仍存疑问；或将侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时的“可以”录音或录像误解为“可以录，也可以不录”。

2.裁判说理表述不规范。部分判决关于是否排除非法证据的理由表述不够规范，甚至是对法律的误解、误用。比如：辩方提出刑讯逼供的排除动议后，控方提供了同步录音录像和入所体检表，法院认定没有刑讯逼供行为，驳回了辩方请求，但在判决书中又表达为：“被告人及辩护人没有提供受到刑讯逼供的充分证据，故该辩护意见本院不予支持”。该判决理由表述所传达的意思应当是：基于“谁主张谁举证”，被告人及辩护人应承担主张控方刑讯的相关证据，但由于证据不足，无法证明控方对被告人实施了刑讯行为，故而对辩方主张不支持。显然事实并非如此，该合议庭要么是完全混淆了非法证据排除的证明责任和证明标准，要么就是对心证过程清楚，只是无法用文字准确表达。

3. 对于排除非法证据申请有畏难和抵触情绪。在某些案件里，法官会收到来自各方面的压力，这些压力有些来自于系统内，有些则来自于系统外；有些是根植于体制机制内的弊病，有些是不得不顾及到公安机关和检察机关的绩效考核成绩，有些则是考虑到同事、朋友的情面，更有些直接来源于司法腐败。

4.立法技术不成熟导致漏洞较多。相比国外已经研究确立上百年的排除规则，我国确属刚刚起步，但即便如此，对于一些最基本的问题必须明确，比如：对于“非法”、“刑讯逼供”的基本含义，如何对一些“软刑讯”进行操作处理；对一些权利救济的保障问题应当完善，比如：如果申请证据排除被无理拒绝，申请人应如何寻求救济？是否非要拖到二审程序才能解决该问题？是否可以以此申请启动审判监督程序？对于相关程序设置也应当重新理清，如果实体裁判是主程序，那么排除程序就是辅程序，显然“辅程序”是为“主程序”服务的，但辅程序是否可以有自己独立的价值？陆续多次提起辅程序造成主程序长期拖滞有何解决路径？等等。

5.体制机制弊病繁冗导致司法疲软。马克思说“法官除了法律就没有别的上司”。但在实践中，此项原则贯彻得不尽如人意，存在着司法受外部干涉以及司法地方化的现象。 公、检、法三机关“流水作业”的线性诉讼构造让审判成为国家侦查权的附庸品，根本无法实现“守护法律”的职责；同时，司法地方化使得法院受到来自其他机关等多方面压力，本应信守宪法专司审判的法院无疑成为了社会矛盾矛头的挡箭牌，司法公信力和法律权威备受质疑与诟病。在系统内部的司法行政化，也让合议庭和办案法官处于一个“审而不判”的尴尬境地，特别是在一些“特殊”案件里，像“取证行为是否合法？非法证据是否排除？”这些简单问题却要逐级请示，确实让司法黯然失色。如何让法官重拾尊严，让司法再塑权威，让法律倍受崇信，是对本次司法改革的巨大考验。

（二）法官适用非法证据排除规则的完善

无论是在2013年11月通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，还是最高人民法院在本年7月9日向社会公布的《人民法院第四个五年改革纲要（2014-2018）》（以下简称“四五改革纲要”），它们不仅体现了党和国家对司法制度改革的重视，也是从务实角度对司法改革方向和内容指明了道路。

1.对现有法官重新“洗牌”，选拔高素质法官。当下，部分在第一线的法官业务素质确实达不到要求，“四五改革纲要”开篇就是要深化人事管理改革，设立法官遴选委员会，从专业角度对法官任免把关。上海司法体制改革试点工作于7月12日正式启动，“上海方案”指出，留下33%的法官，形成“橄榄球”型的司法队伍，让法官成为名副其实的精英中的精英。但如何能让这留下的1/3法官不被身居领导职位的人员霸占，还需制度的精密化设计。

2.夯实理论基础，做学习型、知识型法官。实践中暴露的上述问题都与现有法官的业务素质和理论水平较低有关，特别是有些法官仅凭经验和常识办案，对于法律法规置若罔闻；也有些法官钝于更新知识体系，对于新法新理论不思不问。因此，应当将学习理论知识与法官等级晋升机制进行挂钩，与绩效考核进行并轨。还要严格定期业务考核，定期培训学习，决不能再走过场。

3.积极探索审前法官与庭审法官的适当分离制度。改革法院内部人员分类管理制度，将法院人员分为法官、审判辅助人员和司法行政人员。那么，实体事实裁判程序由法官负责，而庭前会议的非法证据排除事项就可以交由受过非法证据排除规则专项培训的审判辅助人员负责。这样的好处是：其一，减轻了法官的审判案件压力，可以将节约的更多精力放在定罪量刑；其二，审判辅助人员的业务素质可能没有法官优秀，但经过专项培训及大量排除实务工作，或许对非法证据排除进行价值判断更要优于法官；其三，主持庭前与庭审的审判人员相分离，使得法官接手的是已被过滤了非法证据的案件，这样就切断了法官预断和偏见形成的源头，更能保证公正审判、正义价值得以实现。

4.着力完善司法体制，确保司法独立裁判。独立的司法是不受干涉的司法，是实现司法公正的前提，是生成司法权威的保障，是法官职业化和司法理性化的题中应有之意。“四五改革纲要”对司法管辖制度与行政区划相分离的积极探索、对审判权力运行机制的升级，都体现了根治司法系统内部与外部长期积累下来的弊病的决心。法官能够独立决断非法证据是否应当排除，独立承担后果，增强了责任心，就更可能做出正确的排除决定。

5.弥补法律文本的疏漏，寻求立法解释的解脱。《刑事诉讼法》虽然标志着我国正式确立了非法证据排除规则，但是却是一个破碎的、不完整的诉讼规则，特别是对于很多细节规定经不起推敲。应当通过经验总结和梳理，为下次修法弥补法律漏洞做好准备。但是，由于法律文本一经确定，必然在较长时期保持稳定性，频繁的修法会使其可预期性和权威大打折扣，近期只能依靠法律解释进行弥补此缺陷。 但《司法解释》对某些规定做出了补充解释，但其解释权限的尴尬地位却让该司法解释无法超脱与立法体例之外，效果并不明显。因为法律规定，对于需要进一步明确界限或者具体含义的只能进行立法解释，对于具体的法律适用问题才可以进行司法解释，这就防止了立法权与司法权在法院系统混同造成的权力滥用。因此，应力求通过立法解释对法律文本疏漏进行弥补，通过司法解释对法律适用问题进行解释。

6.设置独立的非法证据排除程序。美国在审前设置了专门对非法证据的排除问题进行审查的听审程序。由被控人证明警察存在非法取证行为，然后由控方承担证明没有非法取证行为的责任。法官需通过主观价值判断控方举证是否达到“优势证据”的证明标准， 如果达到标准，驳回辩方排除申请，宣布直接进入实体审判；反之，则宣告控方取证非法，所获证据应予以排除。法国也设置了独立的预审程序。预审法官有权通过预审程序对预审行为的必要性与合法性进行审查，并可以依照法律规定，采取一切他认为有助于查明事实真相的行动，最后做出是否排除非法证据的决定。

笔者认为，非法证据排除规则是兼具证据规则和诉讼规则于一身的，是一个囊括着排除原则、权利来源、排除对象范围、证明责任和证明标准、主程序与辅程序关系、举证与质证、抗诉与上诉等大量程序制度的特殊程序，而且还含纳一些“毒树之果”、“反复自白”等特殊情况处理规则，因此，非法证据排除是一个庞大而复杂程序体系。然而，本次立法却将其生生地插进了证据章节，将程序与证据杂糅一起，显得凌乱无序。建议借鉴国外预审或听审程序，将非法证据排除作为一个独立的特殊程序置于第五编的特别程序，这不仅凸显了立法对该规则的重视，还方便了法官实务操作，即只要有启动的必要，法官就可以立即适用特别的“非法证据排除程序”，对提高庭审程序效率也大有裨益。如果能够实现审前法官与审判法官的分离，那么独立的排除程序还能切断庭审法官预断的水源，阻却法官偏见的产生。

非法证据排除对于法官不仅是权利，更是义务。特别是程序正当化和人权保障意识在取证行为中的比重不断增加的大浪潮中，排除非法证据的诉讼价值也将更加凸显。对于面对司法改革的法官更应该在此寻归最基本的诉讼价值和司法正义。当然，真正实现非法证据排除程序设定的初衷，不是法院、法官一己力量能够实现的，也不是仅通过司法改革就能完成的，它还需要相关职能机关制约监督、相关配套制度相互配合，相关体制机制改革同步跟进，才能得以实现。