对2015年司法考试卷二52题答案的异议

2015年司法考试卷二弟52题考查对不作为犯罪的相关知识，其中C选项为：甲在火灾之际，能救出母亲，但为救出女友而未救出母亲。如无排除犯罪的事由，甲构成不作为犯罪。

司法部给出的标准答案是，C选项当选，即行为人在火灾之际，能救出母亲，但为救出女友而未救出母亲。如无排除犯罪的事由，构成不作为犯罪。

笔者不同意该种观点，以下结合不作为犯罪的内容加以阐述：

1、不作为犯罪要求行为人有义务来源

行为人负有某种特定义务是构成不作为犯罪的前提条件，关于不作为的义务来源，通说和考试大纲均坚持四来源说，即行为人负有某种特定义务的来源包括：（1）法律上的明文规定。当法律明文规定的义务成为刑法规范所要求履行的义务时，违反该义务就可能构成不作为犯罪。（2）行为人职务、业务上的要求。这一特定义务以行为人具有某种职务身份或从事某种业务并且正在执行为前提。（3）行为人的法律地位或法律行为所产生的义务。基于行为人的法律地位和法律行为的要求，行为人负有防止侵害法益的危险发生的义务。（4）因先前行为引起的义务。行为人自己先前的行为具有一定危害结果发生的危险的，负有防止其发生的义务。

2、火灾现场救母并不属于刑法上评价的义务

父母对未成年子女、子女对年迈父母负有照顾救助义务，这虽然属于法律明文规定的义务，但这种照顾救助的义务，应从两点进行分析。首先，是一种民事上的基于婚姻亲子关系的扶养、抚养、赡养关系和监护关系形成的法定救助义务；其次，是一种抽象的义务，其适用的前提是本着权利与义务对等原则，是通常意义上的，如果把其理解到特定场景之中，并且作为刑法上不作为的义务来源，有扩大解释之嫌。

3、生命权应该是平等的

在本案的场景中，火灾由偶发的外界因素引起，在火灾现场的亲属之间和其他人一样，生命权都应该是平等的，在共同面对难以立即控制和消除的共同危险时，相互间仅有道德救助义务，不应该有明确的法定义务。因此，为了救出女友而未救出母亲，可以在道德上进行评判，但不宜在刑法上进行评价，也不应认定为构成不作为的犯罪。

作者：包佳俊 易淑闽