第六编 律师办理涉外土地法律业务操作指引
第一章 一般规定
第212条 涉外土地法律业务的相关概念界定
212.1本编所指的“外商投资房地产”中的“外商”即外国投资者，是指外国企业、机构和个人，以及具有中国法人资格的外商投资企业。涉及港澳台投资者的土地法律业务，参照对外国投资者的规定而适用本编的内容。
212.2本编所指的“境外投资者”，包括外国投资者和港澳台投资者。
212.3本编所指“外商投资房地产企业”是指从事普通住宅、公寓、别墅等各类住宅、宾馆(饭店)、度假村、写字楼、会展中心、商业设施、主题公园等建设经营，或以上述项目建设为目的的土地开发或成片开发项目的外商投资企业。
第213条 本编的适用范围
213.1本编主要适用于律师从事涉外土地业务中的非诉讼法律服务，主要包括律师为境外投资者投资的土地项目：草拟、审查、修改投资意向书、合同文本等相关法律文件；提供律师尽职调查等专项法律服务；参与谈判；出具法律咨询意见书等阶段性或全过程法律服务。
213.2律师代理有关外商投资房地产法律业务的相关诉讼案件时，本操作指引具有相应的参考作用。
213.3本编主要侧重对涉外土地法律业务的操作指引，未涉及的内容，可参照结合本操作指引第五编。
第214条 办理涉外土地法律业务主要法律依据
214.1《中华人民共和国外资企业法实施细则》（以下简称《外资企业法实施细则》）。
214.2《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》。
214.3《中华人民共和国外汇管理条例》（以下简称《外汇管理条例》）。
214.4《外商投资项目核准暂行管理办法》。
214.5《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》。
214.6《关于贯彻落实〈关于规范房地产市场外资准入和管理的通知〉有关问题的通知》。
214.7《关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知》。
214.8《关于外商收购境内建设用地使用权外汇登记有关问题的批复》。
214.9《关于做好外商投资房地产业备案工作的通知》。
214.10《关于外国投资者并购境内企业的规定》。
214.11《关于规范房地产市场外汇管理有关问题的通知》。
214.12《外商投资产业指导目录（2007年修订）》。
第215条 外商投资房地产领域的分类规定
215.1鼓励类项目。（外商投资房地产领域已经没有鼓励类项目）
215.2限制类项目
215.2.1土地成片开发（限于合资、合作）。
215.2.2高档宾馆、别墅、高档写字楼和国际会展中心的建设、经营。
215.2.3房地产二级市场交易及房地产中介或经纪公司。
215.3禁止类项目：高尔夫球场的建设、经营。
第216条 商业存在原则
境外机构和个人在境内购买非自用房地产，其目的是用于出售、出租等经营活动，属于投资经营行为，根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》等规定，应依法申请设立外商投资企业，并在核准的经营范围内开展经营活动。境外投资者未按照外商投资法律的规定取得《外商投资企业批准证书》和《营业执照》的，不得进行房地产开发和经营活动。
所以，境外投资者在中国投资房地产业，必须遵循商业存在原则，设立外商投资房地产公司。
第217条 项目公司原则
外商在中国境内从事房地产的开发和经营，申请设立房地产公司，必须遵循“项目公司”原则，即先取得建设用地使用权、房地产建筑物所有权，或者已经与土地管理部门、土地开发商、房地产建筑物所有人签订建设用地使用权或者房产权的预约出让、购买协议。如果上述条件不具备，审批部门则不予批准设立外商投资房地产公司。
第二章 境外投资者以出让方式取得建设用地使用权
第一节 外商参与建设用地使用权招标、拍卖、挂牌的特殊要求
第218条 取得建设用地使用权的方式主要有三种：出让、转让和划拨。其中，以出让方式取得建设用地使用权包括招标、拍卖、挂牌以及协议出让四种形式。一般情况下，外商是通过参与招标、拍卖、挂牌取得建设用地使用权的。
第219条 外商以出让方式取得国有建设用地使用权与境内企业、个人区别不大，依据《外汇管理条例》、《关于规范房地产市场外汇管理的通知》以及其他规范性文件的规定，外商参加境内土地管理部门组织的“招、拍、挂”出让建设用地使用权的特殊规定在于，外商需要申请开立“临时土地保证金账户”。
第220条 律师代理外商参与建设用地使用权“招、拍、挂”相关业务时的注意事项
220.1临时土地保证金账户资金结汇须经外汇局逐笔核准，结汇用途仅限于购买建设用地使用权及地表附着不动产，具体审核材料由各地方外汇管理局根据实际情况规定。
220.2外国投资者在已收购的建设用地使用权注册成立经济实体前，不得以该建设用地使用权在境内从事出租、转售、抵押贷款等经营活动。
220.3外国投资者在支付土地保证金后，如未设立外商投资企业，应向外汇局申请关闭临时土地保证金账户，账户剩余资金及返还的土地保证金经外汇局批准可以汇出境外。
220.4外国投资者汇入临时土地保证金账户的外汇资金可以作为日后外商投资企业设立后的外方出资（注册资金）。
第二节 外商取得建设用地使用权投资设立房地产开发企业
外商以出让方式取得国有建设用地使用权的，应当根据商业存在原则的要求，申请设立外商投资房地产开发企业，律师在办理相关业务时应当注意以下方面。
第221条 对外商投资设立房地产企业的注册资本与投资总额要求
根据《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》、《城市房地产开发经营管理条例》、《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》、《关于贯彻落实〈关于规范房地产市场外资准入和管理的意见〉有关问题的通知》的相关规定，对外商投资设立房地产企业的注册资本和投资总额的要求，可以归纳为：
（1） 房地产开发企业的最低注册资本为100万元人民币（请注意各地方政府可能有更高要求），其他类房地产企业参照《公司法》及其他相关法律的规定，即独资企业最低注册资本为10万元；非独资企业最低注册资本为3万元。
（2） 投资总额在300万美元以下(含300万美元)的，其注册资本应不低于投资总额的70％。
（3） 投资总额在300万美元至420万美元的，其注册资本不得低于210万美元。
（4） 投资总额在420万美元(含420万美元)以上的，其注册资本应不低于投资总额的50％。
第222条 对外商投资设立房地产企业的投资回报要求
外商投资房地产企业的投资各方可以约定不按照出资比例分取红利（中外合资企业投资各方不得约定不按照出资比例分取红利），不得约定保证任何一方收取固定回报或者变相固定回报的条款。
第223条 对外商投资设立房地产企业外汇用汇的要求
根据《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》、《关于规范房地产市场外汇管理的通知》、《关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知》的相关规定：
（1） 从2006年9月1日开始，境外机构和个人通过股权转让及其他方式并购境内房地产企业，或收购合资企业中方股权，必须以自有资金一次性支付全部转让款，否则外汇局不予办理转股收汇外资外汇登记。
（2） 外商投资房地产企业的中外投资各方，不得在合同、章程、股权转让协议以及其他文件中，订立保证任何一方固定回报或变相固定回报的条款，否则外汇局不予办理外商投资企业外汇登记或登记变更。
（3） 从2007年5月23日开始，外商投资房地产企业有以下两种情形的，也不能办理外汇结汇手续：① 未完成商务部备案手续的；② 未通过外商投资企业联合年检的。
第三章 外资并购境内房地产开发企业
第一节 境外投资者并购的一般要求
境外投资者并购境内房地产开发企业主要有两种方式：一是股权并购，即普遍意义上的项目公司股权转让；二是资产并购，即普遍意义上的项目转让。
第224条 对境外投资者并购境内房地产企业的转让金支付要求
境外投资者通过股权转让及其他方式并购境内房地产企业，须妥善安置职工，处理银行债务，并自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内以自有资金一次性支付全部转让金。
第225条 对境外投资者并购境内房地产企业转让主体的要求
对有不良记录的境外投资者，不允许其在境内进行上述股权并购和资产并购（项目转让）活动。
第226条 并购境内房地产企业的外国投资者的保证
投资者应提交履行《国有建设用地使用权出让合同》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》等保证函。
第227条 律师应提醒委托人，相关的审批、工商变更登记等手续，应按照《公司法》及相关要求办理。
第228条 返程投资应履行的审批程序
228.1境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，应报商务部审批。
228.2当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。
第229条 境外投资者并购境内房地产企业的债权债务的处理
229.1外国投资者做股权并购的，并购后所设外商投资企业承继被并购境内公司的债权和债务。
229.2外国投资者做资产并购的，出售资产的境内企业承担其原有的债权和债务。
229.3外国投资者、被并购境内企业、债权人及其他当事人可以对被并购境内企业的债权、债务的处置另行达成协议，但是该协议不得损害第三人利益和社会公共利益。
229.4债权债务的处置协议应报送审批机关批准。
第230条 对境外投资者并购境内房地产企业的并购要求
外资并购需要设立外商投资房地产开发企业，或者需要将被并购企业变更为外商投资企业的，该外商投资房地产开发企业应当满足本编第二章第二节“对外商投资设立房地产开发企业的要求”。
第231条 以上是外商投资并购境内房地产开发企业过程中，外商作为并购主体需要特别注意的事项，其他需要注意的事项，请参照本操作指引第六编第三章的相关内容。
第二节 外资股权并购境内房地产开发企业的审批
第232条 外商投资股权并购境内房地产开发企业，应向具有相应审批权限的审批机关报送下列文件：
（1） 被并购境内有限责任公司股东一致同意外国投资者股权并购的决议，或被并购境内股份有限公司同意外国投资者股权并购的股东大会决议。
（2） 被并购境内公司依法变更设立为外商投资企业的申请书。
（3） 并购后所设外商投资企业的合同、章程。
（4） 外国投资者购买境内公司股东股权或认购境内公司增资的协议、股权购买协议。境内公司增资协议应适用中国法律，并包括以下主要内容：
① 协议各方的状况，包括名称（姓名），住所，法定代表人姓名、职务、国籍等；
② 购买股权或认购增资的份额和价款；
③ 协议的履行期限、履行方式；
④ 协议各方的权利、义务；
⑤ 违约责任、争议解决；
⑥ 协议签署的时间、地点。
(5) 被并购境内公司上一财务年度的财务审计报告。
（6） 经公证和依法认证的投资者的身份证明文件或注册登记证明及资信证明文件。
（7） 被并购境内公司所投资企业的情况说明。
（8） 被并购境内公司及其所投资企业的营业执照（副本）。
（9） 被并购境内公司职工安置计划。
（10） 债权债务处置协议。
（11） 资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果。
（12） 并购各方是否存在关联关系的说明。
（13） 并购后所设外商投资企业的经营范围、规模、建设用地使用权的取得等，涉及其他相关政府部门许可的，有关的许可文件应一并报送。
第三节 外资资产并购境内房地产开发企业的审批
第233条 外商投资资产并购房地产开发企业（项目整体转让或土地转让），应向具有相应审批权限的审批机关报送下列文件：
(1) 境内企业产权持有人或权力机构同意出售资产的决议。
(2) 外商投资企业设立申请书。
(3) 拟设立的外商投资企业的合同、章程。
(4) 拟设立的外商投资企业与境内企业签署的资产购买协议，或外国投资者与境内企业签署的资产购买协议。资产购买协议应适用中国法律，并包括以下主要内容：
① 协议各方的状况，包括名称（姓名），住所，法定代表人姓名、职务、国籍等；
② 拟购买资产的清单、价格；
③ 协议的履行期限、履行方式；
④ 协议各方的权利、义务；
⑤ 违约责任、争议解决；
⑥ 协议签署的时间、地点。
（5） 被并购境内企业的章程、营业执照(副本)。
（6） 被并购境内企业通知、公告债权人的证明以及债权人是否提出异议的说明。
（7） 经公证和依法认证的投资者的身份证明文件或开业证明、有关资信证明文件。
（8） 被并购境内企业职工安置计划。
（9） 债权债务处置协议。
（10） 资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果。
（11） 并购各方是否存在关联关系的说明。
（12） 依照前款的规定购买并运营的境内企业的资产，涉及其他相关政府部门许可的，有关的许可文件应一并报送。
第四章 其他涉外土地法律业务
第一节 外商投资项目核准
第234条 外商投资项目核准权限
234.1国务院核准权限。总投资5亿美元及以上的鼓励类、允许类项目和总投资1亿美元及以上的限制类项目，由国家发展改革委员会对项目申请报告审核后报国务院核准。
234.2国家发展改革委员会核准权限。总投资（包括增资额，下同）1亿美元及以上的鼓励类、允许类项目和总投资5000万美元及以上的限制类项目，由国家发展改革委员会核准项目申请报告。
234.3地方发展改革部门核准权限。
234.3.1总投资1亿美元以下的鼓励类、允许类项目和总投资5000万美元以下的限制类项目，由地方发展改革部门核准，地方政府根据实际情况划分各级地方政府的核准权限。
234.3.2限制类项目只能由省级发展改革部门核准，其核准权不得下放。
第235条 外商投资项目核准范围
根据《核准办法》的规定，下列外商投资项目均需要进行核准：
（1） 外商投资新设中外合资、中外合作、外商独资企业；
（2） 外商并购境内企业；
（3） 外商投资企业增资，其中，增资项目的核准权限划分是以新增的投资额为准；
（4） 外商投资企业境内再投资；
（5） 外商投资企业申请其他新项目。
第236条 申请外商投资项目立项核准提交的文件、证件
外商投资立项核准应当提交项目申请报告及附件，包括如下文件及证件：
236.1项目申请报告。项目申请报告应当包括以下内容：
（1） 项目名称、经营期限、投资方基本情况；
（2） 项目情况介绍（包括建设规模、主要建设内容及产品，采用的主要技术和工艺，产品目标市场，计划用工人数）；
（3） 项目建设地点，对土地、水、能源等资源的需求，以及主要原材料的消耗量；
（4） 环境影响评价；
（5） 涉及公共产品或服务的价格；
（6） 项目总投资、注册资本及各方出资额、出资方式及融资方案，需要进口设备及金额；
236.2项目申请报告的附件。项目申请报告的附件应当包括以下内容：
（1） 投资各方的企业注册证（中方：营业执照；外方：商务登记证）；
（2） 经审计的最新企业财务报表（包括资产负债表、损益表和现金流量表）；
（3） 开户银行出具的资金信用证明；
（4） 投资意向书；
（5） 银行出具的融资意向书；
（6） 省级或国家环境保护行政主管部门出具的环境影响评价意见书；
（7） 省级规划部门出具的规划选址意见书；
（8） 省级或国家国土资源管理部门出具的项目用地预审意见书；
（9） 以国有资产或建设用地使用权出资的，需有相关主管部门出具的确认文件。
第二节 外商投资企业审批权限
国家对外商投资企业采取设立审批制，即设立或变更设立（并购）外商投资企业之前，应先报有权限的商务部门（对外经济贸易合作部门）审批，取得《外商投资企业批准证书》后，方可登记、注册、设立或变更设立外商投资企业。
外商投资新设、并购境内企业，以及转投资限制类外商投资产业的，均需要按照设立（变更）审批制的要求，取得《外商投资企业批准证书》；外商投资企业转投资鼓励类、允许类产业的，则不需要设立审批。
第237条 2009年3月5日之前的外商投资企业审批权限
237.1商务部审批权限。投资总额1亿美元（含1亿美元，包括单次增资）以上的鼓励类、允许类；5000万美元以上的限制类项目的审批。
237.2地方商务部门审批权限。投资总额1亿美元以下的鼓励类、允许类；5000万美元（含5000万美元，包括单次增资）以下的限制类项目的审批。
地方的审批权限按照各地的规定不同，划分的标准亦有所不同。
第238条 商资函［2009］7号对外商投资企业审批权限的变更
2009年3月5日，中华人民共和国商务部发布了《关于进一步改进外商投资审批工作的通知》（商资函［2009］7号），进一步改进了外商投资审批权限，主要体现在以下几个方面：
（1） 原在商务部审核权限内的鼓励类且不需要国家综合平衡的外商投资企业设立、增资、合同/章程及其变更事项，均由省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团、副省级城市商务主管部门和国家级经济技术开发区审核。
（2） 经商务部批准设立的外商投资企业，除由国家发展改革委员会核准的限额以上增资事项和控股权由中方向外方发生转移的股权转让事项外，其他变更事项均由地方商务主管部门审核。
（3） 外国投资者和外商投资企业并购境内企业的，鼓励类、允许类并购交易额1亿美元及以下、限制类交易额5000万美元及以下的，由地方商务主管部门会同工商、税务、外汇等相关部门根据相关法律、法规规定和《关于外国投资者并购境内企业的规定》审核。
（4） 扩大副省级城市商务主管部门和国家级经济技术开发区的外商投资审批权限，商务部此前下放至省级商务主管部门的审批管理事项，副省级城市商务主管部门和国家级经济技术开发区亦享有同等审批管理权限。
第239条 2009年3月5日起外商投资企业的审批权限
239.1商务部审批权限
239.1.1投资总额1亿美元（含1亿美元）以上的鼓励类、需要国家综合平衡的。
239.1.2投资总额1亿美元（含1亿美元）以上的允许类。
239.1.35000万美元以上的限制类项目的审批。
239.1.4投资总额（包括增资额，下同）1亿美元及以上的鼓励类、允许类项目和投资总额5000万美元及以上的限制类项目的增资事项，以及控股权由中方向外方发生转移的股权转让事项。
不包括鼓励类、允许类并购交易额1亿美元、限制类交易额5000万美元，控股权不发生转变的。
239.2地方商务部门审批权限。地方商务部门指省级商务主管部门、副省级城市商务主管部门和国家级经济技术开发区。
239.2.1投资总额1亿美元以上的鼓励类且不需要国家综合平衡的。
239.2.2投资总额1亿美元以下的允许类项目。
239.2.35000万美元（含5000万美元）以下的限制类项目的审批。
239.2.4除投资总额（包括增资额）1亿美元及以上的鼓励类、允许类项目和投资总额5000万美元及以上的限制类项目中增资事项和控股权由中方向外方发生转移的股权转让事项以外的变更事项。
包括鼓励类、允许类并购交易额1亿美元、限制类交易额5000万美元，控股权不发生转变的。
第三节 外商投资企业境内再投资的审批
第240条 外商投资企业境内再投资鼓励类、允许类房地产领域的，不需要审批。
第241条 外商投资企业境内再投资限制类房地产领域的审批
241.1外商投资企业在限制类领域投资设立公司，或者购买被投资公司股权的，应向被投资公司所在地省级外经贸主管部门（商务部门）提出申请，并应提供下列材料：
（1） 外商投资企业关于投资的一致通过的董事会决议。
（2） 外商投资企业的批准证书和营业执照（复印件）。
（3） 法定验资机构出具的注册资本已经缴足的验资报告。
（4） 外商投资企业经审计的资产负债表。
（5） 外商投资企业缴纳所得税或减免所得税的证明材料。
（6） 投资者签名、盖章的被投资公司的章程，章程应当载明下列事项：
① 公司名称和住所；
② 公司经营范围及产品国内外销售比例；
③ 公司注册资本；
④ 投资者的名称或姓名；
⑤ 投资者的权利和义务；
⑥ 投资者的出资方式和出资额；
⑦ 投资者转让出资的条件；
⑧ 公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；
⑨ 公司的法定代表人；
⑩ 公司的解散事由与清算办法；
投资者认为需要规定的其他事项。
241.2省级外经贸主管部门（商务部门）接到上述申请后，按照被投资公司的经营范围，征求同级或国家行业管理部门的意见，并自收到被咨询部门同意或不同意的意见起10日之内，作出书面批复。
第四节 外商投资房地产企业备案
2008年7月1日，商务部发布实施《关于做好外商投资房地产业备案工作的通知》，专门对外商投资房地产业备案工作进行规制。
第242条 外商投资房地产企业备案核对事项
省级商务主管部门需根据相关规定的要求对下述材料的合法性、真实性、准确性进行核对：
（1） 公司提供的建设用地使用权、房地产建筑物所有权，或签订的建设用地使用权或房产权预约出让/购买协议等文件是否依法取得，真实有效，符合相关规定；
（2） 投资设立（增资）的公司符合项目公司原则，投资（包括增资）仅限于经批准的单一房地产项目；
（3） 公司注册资本占投资总额的比例不低于50%；
（4） 公司提供的材料证明外方股东不属于境内公司/自然人在境外设立的公司；公司各股东之间不存在关联关系，不属于同一实际控制人；
（5） 公司中外投资各方未订立保证任何一方固定回报或变相固定回报的条款；
（6） 项目投资依项目建设进度分期投入，公司提供了资金用途和分期投入的承诺。
第243条 外商投资房地产企业备案的效力
经商务部备案后，对完成备案的外商投资房地产企业名单予以公告。未经备案的外商投资房地产企业不予办理外汇登记等手续。并且，2007年5月23日，商务部、国家外汇管理局《关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知》还规定，外汇管理部门、外汇指定银行对未完成商务部备案手续的外商投资房地产企业，不予办理资本项目结售汇手续。
