非法证据排除规则适用的困境与突破

非法证据排除规则适用的困境与突破

——以庭审翻供现象为视角

来源：内蒙古法院网 | 作者：通木尔 武林 郝玉洁

一、我国非法证据排除规则的演变

自1979年以来，我国刑事诉讼法对于侦查人员在侦查取证行为中使用的“刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗”等非法手段，一直确立了一种具有宣示意味的禁止性规则。 [1]在法律文件确立非法证据排除规则始于1998年最高法院颁布的刑事诉讼法解释第61条,该条款明确严禁以非法手段收集证据，具有里程碑式的意义。2010年两院三部关于办理排除非法证据的规定则标志着具有中国特色的非法证据排除规则正式确立。该《规定》要求对于侦查人员以非法手段取得的部分言辞证据适用强制性的排除规则。两院在随后的司法解释中细化了审判阶段排除非法证据的法律程序。[2]2012年修正后的刑事诉讼法更是从法律层面对非法证据排除做了较为详细的规定。随后最高法院在司法解释中将“刑讯逼供等非法手段”进行了明确界定。

此外，法学界还对非法证据排除规则的价值、适用对象、适用范围和非自愿供述等内容，从其他相关法律规定和司法解释中进行了深度剖析、论证和探究。如有学者根据2013年最高法院出台的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》中对“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法所获取的被告人供述”的规定，对非自愿供述的内涵界定、列举式表达方式、未来的立法体例、重复自白等内容进行了分析和论证。

二、非法证据排除规则的现实价值

（一）非法证据排除规则对证据证明力的保障作用

刑事诉讼法学界普遍认为，对刑事案件的侦查取证行为可分为任意性侦查取证行为和强制性侦查取证行为。其中，任意性侦查取证行为是一种不涉及侦查相对人的取证行为，因而不存在非法证据排除的问题。强制性侦查取证行为是一种既涉及到侦查相对人，同时对其合法权益有可能造成侵害的侦查取证行为。因而，强制性侦查取证行为具有两面性。对此，国际法律惯例是制定和采用强制性侦查法定原则。各国的立法者通过制定和实行针对强制性侦查行为的若干法律行为规范，来指引侦查人员的强制性侦查行为既能收集到证明案件事实的足够的法律证据，同时防止因过度侵害侦查相对人员的合法权益而导致所收集的证据被排除。

因此，确立非法证据排除规则有利于保障强制性侦查行为得以顺利和有效的实施，既能保证侦查人员所收集的实物证据是通过规范性手段得来，又能确保侦查相对人员的言词证据是自愿供述的。

（二）非法证据排除规则对诉讼参与人的人权保障作用

非法证据排除规则有利于切实保障诉讼参与人的人身权、隐私权、财产权等合法权益。同时标志着我国的文明程度得到了极大的提升，体现了我国司法机关及其工作人员法制观念有了很大的转变，在司法实践中从过去注重惩罚犯罪为第一要务转变为优先注重保障人权，反映了我国司法机关及其工作人员诉讼观念的极大转变。

刑事诉讼法中有关“犯罪嫌疑人被拘留或逮捕后应及时送交看守所羁押并于看守所内讯问”、“传唤、拘传犯罪嫌疑人应保障其饮食和必要的休息时间”等的明确规定，目的在于保障犯罪嫌疑人或被告人在审判阶段的人身权、健康权等不受非法侵害。对于重大犯罪案件，相关法律规定中要求侦查人员在讯问时全程完整录音录像，还要求侦查人员在收集犯罪嫌疑人或被告人的口供时应遵守问讯的方式、地点、时间等相关法律规定。这些规定的目的在于保障犯罪嫌疑人或被告人在侦查取证过程中，避免受到刑讯逼供、威胁、引诱等暴力或精神虐待。[3]

（三）非法证据排除规则对司法公正的促进作用

我国法律法规对侦查取证过程中以违法方式所收集的物证、口供等证据予以排除的相关要求，有利于督促司法机关严格执法，从而有效制止侦查人员因受追求破案和定罪的动力和利益的驱使而采取非法手段收集犯罪证据。确保非法证据排除规则被认真执行，有利于促使侦查人员在采取强制性违法取证行为之前，预料到其行为的后果。同时，非法证据排除规则的确立，有利于公民、法人和社会团体等组织积极监督公安机关和检察机关及其工作人员在侦查取证行为，如果采用非法手段调查收集相关物证或言词证据时，有权拒绝并要求司法机关在诉讼程序中对其所收集的非法证据予以排除，或宣示其违法取得的案件证据不具有可采性，则可督促司法机关认真遵守相关法律并严格依法办事，彰显司法机关的尊严和权威，使其严守维护法律正义的最后堡垒。

三、从庭审翻供看非法证据排除规则的实施及困境

（一）非法证据排除规则对庭审翻供的影响

被告人在庭审阶段翻供是典型的供述不一致的现象。有学者对1998-2009年共计12年间的检察院起诉数据进行统计分析后发现，被告人庭审翻供案件占起诉案件总量的10%-12%，这些庭审翻供案件主要集中在一审阶段。其中全部翻供的案件占量的20%-28%，其余大部分案件则是部分翻供。[4]还有学者选取了“北大法律信息网”2011-2013年期间公布的能够全面呈现案件全貌的655起庭审翻供刑事案件进行文本分析，发现自2010年《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》颁布实施之后，被告人庭审翻供案件增加明显。自2011-2013年3年间，全国范围内在庭审阶段被告人采取翻供的案件数量2011年为170起，2012年为206起，2013年上涨到279起。而《规定》出台前的2009年庭审翻供案件仅为76起，2010年为89起。[5]笔者对此进行进一步分析后得出，非法证据排除规则确立之前，2009年全国发生的庭审翻供案件总量是2010年的88.76%。而非法证据排除规则确立之后，2011年庭审翻供案件总量是2010年的1.91倍。2012年比2011年增加了21.18%，是2010年的2.31倍。2013年比2012年增加了35.44%，是2010年案件总量的3.13倍。由此可见，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和修正后的刑事诉讼法的颁布，对被告人庭审翻供现象的影响是非常大的。

（二）非法证据排除规则适用现状及原因

以李某等人贩卖毒品案件为例，被告人李某在庭审阶段一直辩称其有罪供述非自愿供述，而是在侦查人员刑讯逼供情形下违心做出的供述。被告人辩护律师申请庭前调取有关提取被告人问讯的地点、时间和过程的录音录像以及医院出具的相关证明，同时一审法院要求公诉机关对被告人李某的身体检查情况予以说明和解释，但公诉机关未予回应。法院通知侦查人员出庭说明相关侦查取证情况，但办案人员拒绝出庭。因此法院最后分析认为，虽然公诉人在一审期间出示了犯罪嫌疑人李某等人的有罪供述笔录、在押人员体检登记表和侦查人员依法办案的情况说明，但因未对被告人的两次健康检查做出合理解释，并且侦查机关未能按照法律规定在讯问过程中未进行全程录音录像，在现有的证据资料不足以排除被告人的有罪供述系非法取得的情况下，相关侦查人员经通知拒绝出庭说明相关情况，因而最终认定不能排除被告人在庭审前的有罪供述系侦查人员采取非法手段取得的合理怀疑。这是有关学者在分析六百多件样本案件过程中遇到的最典型的一件成功排除非法证据的案件。[6]

近年来，随着非法证据排除规则的确立，我国庭审翻供现象案件虽然逐年增多，但因翻供而启动非法证据排除程序的案件数量却非常少。以上述《非法证据排除规定》实施后三年间655件庭审翻供案件为例，启动非法证据排除程序的案件比例仅占翻供案件总数的7.3%。[7]可见，我国非法证据排除规则在司法实践中的适用情况并不乐观。具体表现为，裁判者对被告人提出的翻供辩解采信率非常低，控辩双方力量的悬殊致使非法证据排除难。同时，法院未因被告人庭审翻供而改变对其的最终定罪。

庭审翻供现象是刑事诉讼程序与证据取证制度相结合而发生作用的结果。非法证据排除规则在审判实践中存在的问题和困难，具体表现为审查发现机制和举证责任机制对排除非法证据的限制、非法证据排除的证明标准在实践中大为降低、“笔录中心主义”传统的影响和非法证据排除规则实施的现实困难等方面。

1、审查发现机制和举证责任机制对排除非法证据的限制

法庭审判阶段有两种机制可以启动非法证据排除程序，一种是由法官在被告人提出因刑讯逼供而翻供时，依照职权而主动启动非法证据排除程序。另一种则需要被告人及其辩护人、诉讼代理人申请法庭启动排除程序，但应提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等线索。[8]对于第一种启动机制，有学者分析后认为，检察机关和司法机关对于被告人提出的因刑讯逼供而翻供的态度与基于记忆错误、笔录记载错误、诱供、骗供等的有很大的差别。在因刑讯逼供而致使犯罪嫌疑人或被告人提出翻供的案件处理中，控方大多都增加了对案件有关证据的补充调查与核实，并补足了新的侦查证据。而对于因记忆错误、笔录记载错误、诱供、骗供等促使犯罪嫌疑人或被告人进行翻供的案件，因多数不存在刑讯逼供的问题，控方和裁判者未能给予足够的重视和严格的处理，控方的处理方式多是简单宣读询问笔录，同时强调犯罪嫌疑人或被告人的自愿性和笔录的真实性，没有对案件因翻供而提供补充侦查和相关证据。裁判者则大多采取默认的态度， 无视被告人的翻供或者认为翻供是因为被告人在审判前做最后的垂死挣扎。而对于第二种启动机制，多数因被告人及其辩护人等未能提供相关的线索而没有启动该程序。

在分配举证责任问题上，虽然修正后的刑事诉讼法明确要求了举证责任由控方即公诉机关来承担，但在实际的司法审判实践中，裁判者往往通过回避或模糊举证责任、对被告人提供的相关线索过于严格和苛刻的方式而未能将证明责任倒置给控方，相反转嫁给了被告人。比较典型的做法是，在司法实践中，被告人提出因刑讯逼供而翻供后，法官要求被告人及其辩护人提供详细的侦查人员的姓名、非法取证的时间、地点、具体方式、详细内容，而被告人往往因受到长时间持续性的高压讯问、收押期间记忆力下降、刑讯导致的身体虚弱等原因无法将刑讯的具体细节特别是具体的时间等交代清楚，法官则以未能提供相关的线索为由不予批准启动非法证据排除程序。

2、非法证据排除的证明标准在实践中大为降低

《非法证据排除规定》对我国非法证据排除的证明标准是公诉人在承担证明责任时适用“排除合理怀疑”而非“优势证据”的证明标准。修正后的刑事诉讼法要求检察院对被告人所指控的证据的合法性的证明，须达到确实、充分、排除合理怀疑的程度。法院经审查后查实确实存在以非法方式收集证据情形的，或不能排除合理怀疑的，则对相关证据应予以排除。

在实际的司法审判过程中，被告人提出因受到刑讯逼供而翻供并申请启动排除非法证据的程序时，控辩双方经常各执一端。被告人坚持在侦查取证阶段受到逼供、威胁、诱供等，讯问笔录中的供述并非出自个人意愿，而公诉方往往对此采取出具未刑讯逼供的书面材料、侦查人员出庭自证没有刑讯等方式，更多时候控辩双方是围绕着讯问笔录纠缠不清，由此导致非法证据排除程序的法庭审判调查无法得以深入进行，最后基本上是以走过场的形式结束审判过程。在法院要求提供讯问时的录音录像、看守所出具的健康检查证明等资料或者通知侦查人员出庭作证时，公诉方经常采取有选择的使用或提供相关取证证据的方法，而法院也往往对其做法和态度一忍再忍。因此最终使得非法证据排除的证明标准在司法实践中被大大降低了。

3、“笔录中心主义”传统的影响

我国法院在审判案件的过程中，长期存在着“笔录中心主义”的传统。在司法实践中，法官进行开庭前的准备工作是通过阅读公诉方提交的案卷笔录来实现的，而对于证人证言、被害人陈述、被告人的供述等言词证据往往采用宣读案卷笔录的方式开展法庭调查的。此外，法院在判决中甚至会援引侦查人员制作的案卷笔录，并将其作为法院裁判的基础和依据。由此可见，对案卷笔录的过度依赖，实际上架空了庭审程序，被告人的庭审翻供问题很容易被忽视，甚至是否开庭审理案件对最终的判决结果影响极小，因而审理阶段的直接言辞原则同样被束之高阁了。

4、非法证据排除规则难于实施的其他因素

除上述程序性困难外，非法证据排除规则在司法实践中还有现实的阻碍，主要表现为在目前我国司法实践中“案多人少”的现实情况下，司法机关破案的压力非常大，未破获的案件如果越积累越多，社会公众尤其是受害人的不满情绪会越来越强烈。在此背景下，破案率就成了司法机关工作人员业绩考核的主要指标。因而，为节省时间、人力、物力和财力，办案人员往往倾向于通过刑讯或变相刑讯、威胁、诱供等方式来获得犯罪嫌疑人或被告人的供述，然后根据其口供中提供的相关线索进一步收集判决案件的关键证据，在证据之间相互印证，以确定犯罪事实。此即所谓的“毒树之果”。此外，公检法机关及其工作人员对于刑事案件证据证明标准、相关法律规定的不同理解，也在很大程度上造成非法证据排除规则实施的困难。

四、完善非法证据排除规则的建议

我国非法证据排除规则在实施中既然面临程序上的问题，也有现实的阻碍。因此，笔者认为，应采取综合性的有效措施来推进非法证据排除规则的顺利实施。

（一）进一步完善侦查取证行为的相关法律规范

非法证据排除规则在司法实践中真正得以实施，首先必须完善对侦查取证行为的相关法律规范。首先，应通过录音、录像等现代科技手段，进一步健全对特定刑事案件讯问的录音录像制度。在押的犯罪嫌疑人或被告人，对其讯问的录音录像资料应由看守所负责保存，其他犯罪嫌疑人的讯问进行录音录像的资料，录制人员应将其与侦查人员相分离，将资料交由看守所统一保管并随案移送。同时应对讯问后的录音带和录像带必须制作两盘并且不允许复制。其次，应扩大律师在刑事诉讼中的作用，尽快赋予并保障其在犯罪嫌疑人或被告人在讯问过程中的在场权。

（二）进一步完善庭审程序

在正当程序的视野下，应确保作为判案依据的证据必须按照法定程序进行审查和判断。正如学界普遍公认的审判程序是现代刑事诉讼的核心。因此，要促使“纸面上的法律”积极转化为“行动中的法律”。首先，必须推进为审判为中心的诉讼制度的改革，改变过去审判中长期形成的“笔录中心主义”，逐渐向“庭审中心主义”和“审判中心主义”进行转变。要以“让审判者裁判，由审判者负责”为指导思想，裁判者须亲自经历案件审理和证据审查的整个过程，根据当庭提供并经过控辩双方质证的证据来做出最终的判决。对于被告人庭审翻供问题的解决，应采用直接言词的原则，切实落实将非法获得的言辞证据予以排除，同时也要将以非法证据为线索进一步取得的派生证据一并排除的规则。

其次，应确立和完善证人出庭作证的制度，强化庭审举证、质证和认证的功能。除法律规定的特殊条件外，一般情况下证人应当出庭作证。若无正当理由拒绝出庭的证人，法院可采取拘传、拘留或罚款的方式。对因害怕打击、报复等情况而不愿出庭作证的，法院应事前采取有效保护证人的措施，如采用远程视听并借助技术设备来改变证人作证时的声音、采用只有裁判者才能看得见证人面貌的方式。同时，公安机关、检察院和法院应采取有关保护措施，确保证人及其近亲属的人身和财产安全。还应对出庭作证的证人给予相应的补偿，法律法规应对补偿的范围、条件、程序等作出明确的规定。[9]

第三，在有关职务犯罪刑事案件审判过程中，尤其要弱化犯罪嫌疑人或被告人的口供以及证人证言的证明作用。长期以来，“口供是证据之王”，对口供或讯问笔录的过度依赖和重视成为了办案机关及其工作人员的一大通病。因此，立法机关应在立法层面将口供或笔录规定为一种普通证据而非判决的唯一依据，并促使司法机关及其工作人员转变观念。侦查人员应将对口供的依赖逐渐转变为重视对实物证据的收集。在侦查取证过程中，优先收集相关实物证据，如果实物证据能够证明被告人的犯罪事实，即使被告人拒不供认，也无需千方百计突破口供强制其进行非自愿供述。如果没有其他证据能够证明被告人的犯罪事实的，无论被告人供认与否，均不能追究其法律责任。

第四，法律应进一步落实对非法取证行为的举证责任、证明程序及法律后果的相关规定。新修订的刑事诉讼法已明确规定侦查取证过程中合法性的举证责任由控方来承担，刑事诉讼法解释中对控方可提供的证据种类进行了列举和规定，但未明确规定所提供的证据应达到的证明标准。因此，有学者认为控方证明取证过程的合法性也应遵循“排除合理怀疑”的证明标准。[10]

（三）改革司法系统考核体系，扩充司法资源

针对“案多人少”、司法资源短缺的现实情况，目前我国应对公检法系统的考核体系加快改革，适当增加适用于非法证据排除规则的相关考核指标，如增加不起诉率、无罪判决率等指标。同时通过公务员考试等方式扩充公检法机关工作人员队伍，在财政和编制允许的条件下，尽可能地增加司法资源的投入。从而真正做到摒弃侦查中心主义，树立裁判者的权威，促使裁判者有能力、有权威、有胆量正视翻供问题并排除非法证据。

结语

非法证据排除规则的逐步建立，是司法保障人权、司法文明的必然要求，也是我国法治建设进程中努力的结果。但是，法律的生命在于实践而非逻辑，该制度的有效实施，才能实现保障人权、实现司法公正。

[1] 陈瑞华：《非法证据排除规则的适用对象——以非自愿供述为范例的分析》，载《当代法学》2015年第1期。

[2] 王煜、赵刚：《非法证据排除视域下的庭审翻供》，载《中国检察官》2011年第3期。

[3] 曾友祥、谌佩：《论非法证据排除规则的保障价值》，载《贵州社会科学》2015年第4期。

[4] 王煜、赵刚：《非法证据排除视域下的庭审翻供》，载《中国检察官》2011年第3期。

[5] 张健：《非法证据排除规则实施背景下的庭审翻供问题研究——对2011-2013年655起案件的实证考察》，载《暨南学报》（哲学社会科学版）2015年第4期。

[6] 同上.

[7] 同上.

[8] 袁翠玉：《非法证据排除规则在职务犯罪中的贯彻——以被告人的庭审翻供为视角》，载《法制与社会》2013年第20期。

[9] 郑高键：《对被告人翻供案件证据认定的调查与思考》，载《甘肃政法学院学报》2009年第3期。

[10] 孙晓玉：《庭审翻供实证研究——以控方角度为切入点》，载《天府新论》2013年第6期。

内蒙古阿拉善盟中级人法院

北京市平民谷区人民法院

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